foja: 89
CUIJ: 13-00699670-6/1((010301-51315))
GARAY, JOSE LUIS EN J° 87.393/51.315 "GARAY, JOSE LUIS C/ MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS Y OTS. S/ PRESC. ADQUISITIVA S/ INC. CAS".- P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN
*104060733*

En Mendoza, a diez días del mes de mayo de dos mil dieciocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-00699670-6/1, caratulada: “GARAY, JOSÉ LUIS EN J° 87.393/51.315 GARAY, JOSÉ LUIS C/MUNICIPALIDAD DE LAS HERASY OTS. P/PRESC. ADQUISITIVA S/INC.”

Conforme lo decretado a fs. 88 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. JULIO R. GÓMEZ; tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 10/26 se presenta la Dra. María Laura Cannizzaro Azpilcueta, en nombre y representación del Sr. José Luis Garay, y deduce recurso extraordinario de inconstitucionalidad y casación (hoy unificados por Ley 9001 bajo la denominación de Recurso Extraordinario Provincial) en contra de la resolución dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 606//612 de los autos N° 87.393/51.315, caratulados: “Garay, José Luis c/Municipalidad de Las Heras y ot. P/Prescripción adq. ”.

A fs. 52, en virtud de la opción ejercida por el recurrente a fs. 43, se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad, ordenándose correr traslado a la contraria, quien contesta a fs. 66/71. A fs. 75/vta. se hace parte Fiscalía de Estado.

A fs. 81/82 vta. obra el dictamen de la Procuración General quien, por las razones que expone, aconseja desestimar el recurso formalmente admitido.

A fs. 87 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 88 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN DE LA CAUSA.

Las actuaciones procesales relevantes para la resolución de este recurso son las siguientes:

1. A fs. 15/17, en fecha 31/08/2012, el Sr. José Luis Garay, a través de apoderado, interpone demanda de usucapión en contra de la Municipalidad de Las Heras y Dalvian House S.A., y/o contra quien resulte ser titular del inmueble ubicado en callejón de servidumbre s/n denominado por los lugareños Callejón La Virgen, a 696,49 mts. al Sur de Ruta Provincial N° 99 o Circuito Turístico el Challao, costado Este, Distrito El Challao, Departamento Las Heras, Provincia de Mendoza, con una superficie según plano de 4 has. 5.261,80 mts.2 aproximadamente y colindancias que detalla, anotado en la Matrícula 357.176.

Manifiesta que habita el inmueble pretendido animus domini desde hace aproximadamente cuarenta y cinco años, sin oposición de terceros. Expresa que se fue a vivir con sus padres y hermano cuando tenía dos años, y que a la fecha de interposición de la acción tiene cuarenta y ocho años, siendo continuador de sus padres -Doña Leonarda Severa Suárez y Jorge Dante Garay- y de su hermano Jorge Jesús Garay, los que vivieron allí hasta su fallecimiento.

Refiere habita la vivienda construida por él, su padre y su hermano, ejerciendo el oficio de jardinero en las vecindades aledañas siendo ampliamente conocido y reconocido como propietario del predio que ocupa, agregando que en el predio se encuentra una huerta y algunos animales, por lo que ha tenido que colocar alambrado y poste para el encierro de los últimos y preservación de la primera.

Indica que desde el año 1965 el actor realiza una ocupación efectiva, pacífica y sin interferencia o turbación ejerciendo todos los actos de posesión como lo haría un propietario, que ninguna persona se ha presentado a efectuar actos de titularidad o de dominio sobre el citado inmueble, así como tampoco nadie ha impedido al Sr. Garay el goce ininterrumpido de su posesión.

Destaca que con respecto al pago de impuesto inmobiliario, el inmueble se encuentra exento de pago y que no posee servicios de luz, gas ni agua. Que el servicio de agua es provisto por la Municipalidad de Las Heras por camiones cisterna desde hace más de veinticinco años, por lo que acompaña informe de la Municipalidad.

Relata por último que el 31/01/2011, se presentaron al acto de mensura los Sres. René Sara Dumit Albaca y Leopoldo David Dumit, quienes dijeron tener Poder General amplio de administración y disposición otorgado por el Sr. René Chain Beher, entonces titular registral del inmueble, manifestando oponerse a la mensura, sin perjuicio de lo cual fue aprobada por Catastro. Aclara además que se ha transferido la titularidad del bien a Dalvian House S.A.

2. A fs. 74/78 se presenta el Dr. Agustín Palacios, por Dalvian House S.A., y contesta la demanda solicitando su rechazo con expresa imposición de costas y plantea reconvención por reivindicación. Realiza una negativa genérica y específica de los hechos narrados por la actora en la demanda y argumenta que el actor es un usurpador y que su representada es la única dueña y titular registral de la propiedad. Destaca que la actora no acompaña ni un sola boleta de impuestos o servicios y que con las pruebas que acompaña no ha acreditado actos posesorios ni las mejoras que denuncia. Manifiesta que el actor no tenía la posesión animus domini como alega, ya que sólo era un casero que cuidaba la propiedad del anterior propietario, lo que se acreditará con el contrato de comodato que se encuentra en poder de la vendedora del inmueble a su parte.

Expresa que para el hipotético y eventual caso de que se tengan por acreditados los extremos requeridos para que se declare el derecho de propiedad del actor, éste sólo deberá recaer sobre la extensión verdaderamente poseída, lo cual, conforme el plano que se acompaña, sería mucho menor a la pretendida, con lo cual la demanda nunca podría prosperar en su totalidad.

Reconviene planteando la reivindicación del inmueble que reproduce el plano que acompaña la actora a fs. 2 y en el cual se detallan los límites, superficies y ubicación del inmueble. Señala que el título del reivindicante Dalvian House S.A. se encuentra acompañado por la actora con la escritura traslativa de dominio pasada ante el escribano Enrique Rubio en el que consta la entrega material y real de la posesión a su mandante libre de ocupantes en fecha 18 de abril de 2011.

3. A fs. 535/541 el juez de primera instancia hace lugar parcialmente a la demanda instaurada, declarando operada la prescripción adquisitiva de dominio sobre una superficie de 7.011,71 mts.2, correspondiente al “cuadro vivienda” individualizado en el plano de mensura, admitiendo también parcialmente la reconvención entablada por la accionada sobre una superficie aproximada de 3 has. 8.250,09 mts.2 que surge de restar la porción usucapida por el actor.

4. La resolución fue apelada por la actora. La Cámara hizo lugar al recurso interpuesto, rechazando en definitiva la demanda instaurada, con los siguientes fundamentos:

- El pronunciamiento revisado se sustentó en los siguientes elementos de juicio: a) plano de mensura (aprobado con observaciones); b) informes periciales de los ingenieros Battagion y Salcedo; c) informes de reparticiones que indican la inexistencia de deuda, así como que, desde el año 1986, el municipio de Las Heras provee agua al actor y d) testimoniales. Sumado a ello, el juzgador ponderó la falta de acreditación por la accionada de la existencia del comodato que habría sido, según esa parte, concertado entre el padre del actor y su antecesor registral.

- En cuanto al plano de mensura aprobado el 13/08/2012, que data del mes de febrero de 2.011, el mismo no indica de por sí el cumplimiento del lapso legal exigible para que opere la usucapión (LS 185-55). Lo propio ocurre con los informes rendidos por los dos peritos nombrados -en cuanto ellos dan noticia de la plantación de forestales en el sitio y ponen de manifiesto la antigüedad de la construcción de la casa situada en el predio que habita el actor-. En relación a esto se advierte que nada especificó el pronunciante en cuanto a la realización, por parte del usucapiente o su causante, de actos posesorios correspondientes a la siembra de esos forestales o a la construcción de la referida edificación o de otras, durante el lapso legal requerido para que opere la usucapión. Tampoco existe en los referidos aportes periciales ninguna referencia a esos aspectos que carecen, por último, de cualquier respaldo objetivo que dé crédito de ellos.

- En cuanto a la inspección ocular realizada en el inmueble, se concluye que, de esa ponderación, no emerge cuándo habría verosímilmente comenzado, para el magistrado que dictó el fallo, la posesión invocada por el actor. Sólo con la inspección judicial, por tanto, no pudo válidamente considerarse cumplido por el pretensor el objeto mismo de su carga probatoria (S.C.J. Mza., 16/12/2011, causa n° 100.529, caratulada: “Arredondo Francisco Javier en J° 17.264/32.472, Arredondo Francisco Javier p/ Presc. Adq. S/ Inconst.”). Ni siquiera es dable afirmar tal cosa, agrego, conjugando el resultado de esa diligencia con lo que emana de la pericial y la testimonial.

- Respecto de las testimoniales de los Sres. Tobares, Villareal y Miani, fluye de las mismas que el actor habita una vivienda situada dentro del inmueble de mayor superficie, que en el sitio existen árboles y animales que el mismo pretensor cuida, así como una pileta y cerco perimetral y que el usucapitente habría llevado a cabo arreglos o mejoras. Sin embargo, en momento alguno especificaron los declarantes cuáles fueron las características de esas obras, ni tampoco precisaron el elemento temporal. Ninguno de los testigos corroboró la versión contenida en la demanda, relativa a que la casa en la que vive el accionante habría sido edificada por su padre y su hermano; tampoco aportaron los deponentes dato alguno que indique, por ejemplo, que la pileta que allí existe fue construida por la familia Garay. Por último, ningún respaldo instrumental o de otro tipo permite cabalmente inferir que hechos de estas características ocurrieron conforme resulta del relato inicial.

- En lo que hace a las manifestaciones de las testigos Dumit y Kuri -de las que se desprende la condición de mero tenedor del accionante-, no se contraponen de plano con lo que surge de las manifestaciones de los restantes declarantes que, en el mejor de los casos, expusieron acerca de hechos equívocos, que pueden dar crédito tanto a la existencia de posesión- del padre del actor o del actor mismo- como de tenencia, teniendo en cuenta las características de la zona y demás elementos de juicio obrantes en autos, entre ellos, la causa penal venida AEV y el resultado de la pretensión reconvencional.

- Por otro lado, los dichos coincidentes de ambas declarantes se suman, en sentido concordante, a los del testigo Herrera, quien manifestó que llevaba agua al inmueble desde los años ochenta y que en el mismo vivían los antecesores del accionante, quienes tenían allí gallinas y otros animales. Dentro de este contexto, el declarante precisó que el sitio era como un “puesto”, tras lo que manifestó, con toda claridad y contundencia, que la familia del actor cuidaba del campo y que fue el mismo Garay quien le comentó que lo habían dejado allí con esa finalidad. Eso es, palabras más, palabras menos, lo que declaró Sara Dumit, que asertivamente refirió que Garay era hijo del cuidador original que puso su padre, que era el dueño anterior del inmueble y efectuó las construcciones allí emplazadas. Lo mismo manifestó Sara Kuri, que agregó que su tío puso al antecesor del accionante a cuidar, para que no avanzaran sobre el terreno de su propiedad los vecinos. Además, ninguna de las testigos nombradas fue tachada, sus manifestaciones presentan coherencia interna y resultan concordantes entre sí y con la brindada por el Sr. Herrera, dando además satisfactoria razón de sus dichos, que tienen, incluso, en alguna medida, adecuado respaldo en la instrumental aportada al proceso. No se advierten por tanto razones para dudar de la sinceridad de aquellos testimonios que controvierten la versión del accionante.

- Además, se encuentra acreditado que la provisión de agua se realiza con camiones cisterna del municipio lasherino, dato que no sólo denota la cercanía del sitio a la zona urbana, sino que excluye la posibilidad de inferir que el accionante o su antecesor llevaron a cabo algún tipo de obra o pozo destinado a funcionar como bebedero de animales o aprovisionamiento de las personas que viven en el predio, elementos de juicio que han sido tenidos en cuenta por nuestra jurisprudencia en casos análogos (SCJM, Sala I, 27/05/2008, “López Campo, Juan A.”).

- En virtud de todo lo expuesto, se forma la convicción relativa a la existencia del comodato que invocó la accionada en su responde como causa de la detentación por la familia Garay del inmueble en cuestión, conclusión que no se ve mellada por la falta de aportación de instrumento escrito por parte de quien la esgrimió. Bien es sabido que el contrato de comodato se caracteriza por ser “no formal” y que rige a su respecto, en materia probatoria, lo dispuesto por el art. 2.263 del C.C., que admite toda clase de prueba, lo que incluye, en lo concreto, la testimonial. Mal podría por otra parte requerirse a la demandada, tercera ajena a la contratación, la aportación de un instrumento concertado largos años atrás por el antiguo propietario y el antecesor del reclamante.

- En suma: las pruebas aportadas y la interpretación de las mismas dan pie para sostener - incluso con la pauta de flexiblidad que surge de los fallos de la Suprema Corte de los que hizo mérito el sentenciante- que en el presente el accionante no justificó la posesión conforme debía hacerlo para que resultara exitoso su planteo (art. 3.417 del C.C.). No sólo el “corpus” no está probado, sino que tampoco existen siquiera boletas de pago de impuestos o servicios que, aún a nombre de la accionada, demuestren el “animus” del usucapiente, en correlación con otras pruebas que, en definitiva, no han sido aportadas al proceso.

5. Contra dicha sentencia el actor articula el recurso extraordinario formalmente admitido.

II. LOS AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN.

Funda su embate en el inc. 3 del art. 150 del CPC, al entender que la decisión recurrida no valora prueba decisiva, violando así su derecho de defensa, propiedad y debido proceso.

Señala que la sentencia incurre en un error al considerar, en base a las declaraciones testimoniales de Dumit y Kuri, que existía un contrato de comodato como causa de la detentación de la familia Garay, sin que se hubiere aportado instrumento escrito alguno durante el proceso ni otra prueba que corrobore sus dichos. Expresa en este sentido que la demandada no dijo que el contrato de comodato no existiera físicamente, ya que, al contrario, fue ofrecido por ella como prueba en poder de la Sra. Dumit. Remarca que la escritura traslativa de dominio obrante a fs. 46 de fecha 18/04/2011 suscripta por la propia testigo Renee Sara Dumit -mediante la cual ésta permuta el inmueble en cuestión con Dalvian House S.A.-, indica de manera contradictoria con sus dichos que no hay contratos existentes en relación a dicha propiedad al momento de efectuarse la venta, por lo que mal podría el juzgador tener por probado ese contrato basándose en la supuesta “sinceridad” de los testimonios.

Se queja asimismo de que la Cámara haya fundado su resolución únicamente en la testimonial mencionada, en desmedro de las demás pruebas aportadas que resultan esenciales para resolver el conflicto (demás testimoniales, informativa, instrumental, pericial e inspección ocular).

Recuerda un pasaje de la sentencia en crisis que hace alusión a que no existen boletas de pago de impuestos o servicios, cuando de la prueba incorporada a fs. 380/381 surge que han sido abonados por el actor los períodos 01 al 05/13 del impuesto inmobiliario, teniendo en cuenta que según informe de la Dirección General de Rentas de fs. 359/360 el inmueble se encontraba exento de dicho impuesto hasta el año 2012. Destaca que el informe de la Municipalidad de Las Heras indicó que el empadronamiento se efectuó recién a partir del año 2013, encontrándose exento con anterioridad. Respecto a los servicios de agua, gas y luz, señala que el inmueble nunca los tuvo, acreditándose con el informe del Municipio que éste es el proveedor de agua al actor desde el año 1986.

Achaca incongruencia a la resolución impugnada, advirtiendo que en su expresión de agravios la demandada sólo criticó la interpretación de la prueba testimonial que realizó el juzgador y de la prueba instrumental en relación a las boletas de pago de impuestos, y no del resto de la prueba, dictando la Cámara un fallo extra petita al interpretar prueba de la cual el accionado no se había agraviado, como la pericial, la instrumental, informativa e inspección ocular. En este aspecto, también subraya que el apelante solicitó la revocación de los puntos I y III de la sentencia de primera instancia, dejando firme el punto II en cuanto admite sólo parcialmente la reconvención por él entablada.

Critica puntualmente la valoración de la prueba testimonial arrimada; luego de reseñar los testimonios de Miani, Tobares y Villarreal, y de recordar la declaración del Padre Gregorio Valbuena agregada a la causa penal, expresa que el Juzgador, de manera sorprendente, se apoya en los testimonios de las Sras. Dumit y Kuri, olvidando que la primera es una testigo que carece de imparcialidad dado su interés en el negocio realizado con Dalvian House S.A. y que nunca se acompañó la prueba instrumental del referido contrato celebrado entre su padre y el actor, a lo que reitera que según la escritura de permuta con Dalvian ella misma manifestó que no existían contratos vigentes sobre el bien. En cuanto a la Sra. Kuri, también denuncia su parcialidad y contradicción, al expresar primeramente que no conocía al actor personalmente, para luego señalar que acompañó a la Sra. Dumit a hablar con él. En relación al testigo Herrera, señala que la juzgadora saca sus dichos de contexto para servirse de la parte que le conviene a la construcción del fallo, considerando que éste dijo con “toda claridad y contundencia” que la familia del actor cuidaba el campo y que fue el propio Garay quien le comentó que lo habían dejado allí con dicha finalidad. Asevera en este sentido que el testigo dice en varias oportunidades “no sé”, que también refiere que no sabía en qué carácter se encontraba Garay y que la estaba cuidando para él, a lo que añade que no puede pretenderse que estas personas conozcan la diferencia entre dueño y ocupante, cuando no se trata de técnicos en la materia.

Considera absurdo el razonamiento en base al cual el juzgador concluyó que debía excluirse la posibilidad de que el actor o su antecesor llevaran a cabo algún tipo de obra o pozo destinado a funcionar como bebedero de animales o aprovisionamiento de personas, puesto que de la propia testimonial del Sr. Herrera surge que “ahí había un tanque australiano. Está todavía. Viejo. Había una pileta donde le echábamos el agua. Que él la arregló, José. Porque perdía toda el agua antes. Y le echábamos en unos tachos y la pileta se la llenamos.”

En cuanto a la inspección ocular y los informes periciales, reprocha que el sentenciante considere que de tales pruebas no surge que el usucapiente o su causante hayan realizado actos posesorios relativos a la siembra de esos forestales o a la construcción de la edificación, transcribiendo los párrafos de las experticias de ingeniero agrónomo y civil a mérito de los cuales ha quedado demostrada la antigüedad de los signos posesorios -construcción de vivienda, ampliación, plantación de árboles, etc.-

Subraya que no se ha destruido la presunción de la posesión, sino que por el contrario, se ha acreditado la posesión ejercida por el actor, quieta, pacífica, continua e ininterrumpida, de su antecesor y el accionante por más de cuarenta años.

Contestación y reconvención.

La demandada reconviniente en el proceso principal contesta el traslado del recurso solicitando su rechazo, señalando que la censura no logra demostrar arbitrariedad en el fallo atacado, sino que se trata de una mera discrepancia en la interpretación de las pruebas.

Se refiere a las declaraciones testimoniales aportadas, de las cuales surge que el actor era un cuidador, un casero o simple tenedor y que nunca intervirtió el título de su ocupación. Añade que los impuestos fueron pagados por su parte al adquirir la propiedad y que no existe una sola boleta de pago de impuestos o servicios acompañada por el actor.

Expresa que tampoco el actor ha acreditado haber efectuado obras por su cuenta, y que su mandante ha demostrado a través de las testimoniales que la vivienda y la pileta que hay en el lugar fueron construidas por Dumit a través de un constructor llamado Azar.

III. EXAMEN DEL CASO.

a. Cuestión a resolver.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia que rechaza una demanda por prescripción adquisitiva y hace lugar a la reconvención por reivindicación interpuesta por la accionada, considerando para ello que el actor no ha probado su posesión.

b. Derecho transitorio.

1) Dada la entrada en vigencia del C.C.C.N. desde el 1 agosto de 2.015, es necesario establecer la normativa que resulta aplicable al caso. Al respecto, el nuevo ordenamiento, en su libro VI, prevé como disposición común a los derechos personales y reales (art. 2537): “los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.”

Con relación a la prescripción adquisitiva, la nueva legislación no ha introducido variaciones esenciales, y en lo que atañe a la prescripción larga, el plazo para que opere la adquisición del dominio por este medio es el mismo (20 años) (art. 1899 C.C.C.N.). Siendo el art. 2537 una norma cuyo objeto es solucionar la transición entre los dos regímenes que prevén distintos plazos de prescripción para una acción o adquisición de un derecho real; y considerando que en el ocurrente el plazo no sólo se inició bajo el régimen anterior (año 1965) sino que también se cumplió durante su vigencia, es claro que estamos frente a una situación jurídica agotada bajo imperio de la ley anterior y por ende regida por ésta última (Código Civil y Comercial de la Nación comentado; dir. Ricardo L. Lorenzetti, Tomo XI, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, comentario del Dr. Carlos Parellada al art. 2537, p.249).

2) Con relación al derecho adjetivo, diré que: “El recurso de Inconstitucionalidad, en virtud de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza -Ley 9001- ha quedado unificado con el anterior recurso de Casación bajo la denominación de Recurso Extraordinario Provincial, por lo que el recurso interpuesto será tratado bajo la nueva denominación.-

c. La prueba aportada:

A fs. 8/9 obra certificado expedido por la Escuela Champagnat, según el cual el actor figura como alumno de primer grado en 1969 y 1971, de segundo grado en 1972 y 1973 y de tercer grado en 1974 y 1975; mientras que su hermano, Marcos Antonio Garay, está registrado como alumno de la Escuela a partir de 1967.

A fs. 10 se agrega informe de la Municipalidad de Las Heras fechado el 17/08/2011, el que expresa: “que la Municipalidad de Las Heras a través de la Delegación El Challao, provee de agua al Sr. José Luis Garay DNI: 16.172.924 desde el año 1986...”.

A fs. 42/43 obra escritura de venta pasada ante el escribano Ricardo Rubio en fecha 18/04/2017, por la cual la Sra. Renee Sara Dumit Albaca, en representación de su esposo Sr. René Chain Beher, transfiere a José Alfredo Trombatore un inmueble libre de mejoras ubicado en El Challao, constante de una superficie de cuatro hectáreas cinco mil doscientos sesenta y un metros ochenta decímetros cuadrados, inscripto al asiento 28.316 fs. 573, T°57 C de Las Heras. A fs. 44/45 luce escritura simultánea de venta pasada ante el mismo notario, por la cual el Sr. Trombatore, casado en primeras nupcias con Sara Inés Kuri, vende a la Sra. Renee Sara Dumit Albaca el inmueble antes mencionado. Por último, a fs. 46/61 glosa escritura de permuta entre Dalvian House S.A. y Renee Sara Dumit Albaca, por la cual la primera -permutante- transfiere a la segunda -co-permutante- tres inmuebles situados en el complejo residencial “Dalvian” y la Sra. Dumit Albaca trasfiere a Dalvian House S.A. el inmueble antes individualizado, señalando la escritura en su foja 591 (foja 48 de autos), que “los inmuebles que se permutan, de propiedad de la señora Dumit no registra gravámenes ni contratos”. Además, la foja 603 de esa escritura (foja 60 de estos autos) expresa: “La co-permutante, declara: 4-e) – Ocupante: Que se obliga a desalojar al actual ocupante que hay en el inmueble dentro de los sesenta días a contar de la fecha, suscribiendo en garantía de tal obligación un pagaré comercial por la suma de $ 82.000.”

A fs. 64/70 se acompañan fotos satelitales extraídas de “Google Earth”, con distintas fechas (2002, 2004, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012).

A fs. 87 luce fotocopia de DNI del actor, figurando como su domicilio el de calle La Virgen S/N°, El Challao, Las Heras.

A fs. 88/106 se acompaña copia de expediente administrativo de Catastro 258 G 2011; a fs. 107/111 luce copia de denuncia y de petición de medida precautoria de prohibición de innovar y anotación de litis.

A fs. 182/230 se agrega copia de expediente penal N° P-158143/12 “Fiscal c/NN P/Usuparción de inmuebles: destrucción o alteración de límites Art. 181 inc. 2” iniciado el 2/11/2012. En este expediente luce acta de declaración testimonial del actor según la cual él vivió en la casa ubicada en el inmueble desde el 05/10/1965, que su padre construyó la casita y que luego de fallecer toda su familia quedó él solo viviendo allí. De la medida realizada por personal comisionado en cumplimiento de la orden del Fiscal Correcional dictada a fs. 198 (individualización de testigos mencionados en Acta de Declaración Testimonial de Garay y del personal de Vigilancia y Seguridad, inspección ocular y croquis ilustrativo del lugar) surge que se entrevistó al padre de la Iglesia ubicada en el Santuario de la Virgen de Lourdes, distrito El Challao, -Leonidas Juan MIANI SCAGLIA- quien manifestó que “conoce al Sr. GARAY como así puede dar cuentas que esta persona reside en el lugar desde aproximadamente del año 60, que los terrenos en mención eran trabajados por los padres de Garay y que una vez que estos fallecieron continuó la obra y trabajando el denunciante.” También se entrevistó a la Sra. Elsa Leonor Tobares, domiciliada en el mismo distrito, quien expresó que conoce al actor desde que eran niños, que ambos cursaban la primaria y que éste vive en esos terrenos desde toda la vida. Seguidamente se entrevistó al ciudadano Ramón Gregorio Valbuena, quien es jubilado y se domicilia en la escuela Champagnat, dando cuenta que conoce al actor y conoció a sus padres, como así también que éstos han residido en los terrenos desde toda la vida. Seguidamente el personal se dirige al lugar de los hechos, constatando que existe una barrera mediante un palo, el cual obstaculiza el paso, como así mismo en el lugar se encuentra un camión marca Dodge de color blanco, el cual no funciona pero hace las veces de garita para el personal de seguridad que custodia el predio, cumpliendo con dicha tarea la empresa SARPOL S.A. En cuanto a la vivienda del denunciante, se ubica a aproximadamente 150 metros del ingreso de la barrera indicada anteriormente, perimetrada con alambre y palos, y que el terreno donde se encuentra emplazada la vivienda posee unos 5000 mts. cuadrados. Descripta de Norte a Sur se observa un portón metálico de rejas pintado de color blanco y sobre su parte superior se lee un cartel con la inscripción “Flia Garay 1965” y en la columna Norte, sobre la parte superior se observa una estrella de color blanca y debajo de ella se lee “5/10/1965”.

A fs. 233 se agrega medida de examen judicial realizada en esta acción por título supletorio.

A fs. 235 obra la testimonial del sacerdote Leónidas Juan Miani, quien dijo que conoce al actor desde el año 2006, cuando él se estableció en el Santuario de la Virgen, añadiendo que lo han ayudado siempre con comida, ropa, que es un hombre muy humilde, casi ciego, y que lo han ayudado para terminar la casita. Dijo que el anterior sacerdote, que estuvo como diez años allí, también afirmó que Garay vivía allí, y que cree que vio “un documento escrito por el hermano Gregorio que está del 1964”. Al responder en qué calidad vive allí el actor, el testigo respondió que “él se ha sentido siempre dueño. Porque allí vivieron sus padres. Y él quedó solo en la posesión que era de sus padres...”

A fs. 243 declara el Sr. Alberto Toribio Herrera; quien declaró que trabajó para la Delegación El Challao de la Municipalidad de Las Heras y que llevaba agua potable a Garay y a toda la gente de ahí. Recuerda que lo hizo desde el año 89, más o menos, pero que antes que él ya la Municipalidad llevaba agua a ese lugar, y que “en ese tiempo la única casa que había era la de José, y para allá esos condominios no estaban”. Que el agua le tocaba “una vez por semana”. Que el actor “estaba con el padre, un hermano, la madre. Que tenían animales ahí.” Que cuando él entró “al poquito tiempo falleció el padre y la madre. Después falleció el Jesus, el hermano. Y después quedó José solo.” Recordó que “tenía unas gallinas, cabras, caballos, y andaban sueltos ahí. Era como un puesto.” Que el lugar se encuentra situado “entrando por el hotel del challao. Termas del Challao para el sur. Ahí hay una entrada y sigue un caminito por ahí.” Dice que “ahora le han puesto una barrera, que hay que pedir permiso para entrar para allá. Antes era todo campo eso.” Añadió que “tenían animales y cuidaban todo ese campo” como así también que “había un tanque australiano.” Dijo que “había una pileta donde le echábamos el agua. Que él la arregló, José. Porque perdía toda el agua antes.” Luego respondió que no conoce a la familia Dumit, y que sólo la ha sentido nombrar y que para allá conoce “a toda esa gente. Gente a la que le hacía falta el agua. Gente pobre.” Preguntado para que diga si conoce en qué carácter ocupa la vivienda el Sr. Garay, respondió que “yo sé que para vivir ahí. Porque él vive ahí.”. Preguntado para que diga si el Sr. Garay cuidaba la vivienda para algún tercero o en beneficio de algún tercero, respondió que “esa casa la estaba él cuidando para él, nomás. Él me dijo que hacía cuarenta años que estaba ahí. Que lo habían dejado para cuidar, no sé.” Preguntado para que diga quién le había designado esa tarea al Sr. Garay, contestó “ahí no sé. (…) él me conversó que lo habían dejado cuidando pero no sé quién, serían los dueños del campo no sé. Quién es el dueño tampoco.”

A fs. 257/264 se adjunta el informe técnico del ingeniero Battagion. En el mismo el experto informa que “el reservorio de agua existente” no es un tanque australiano strictu sensu, sino que es una antigua pileta construida con mampostería hace más de 60 o 70 años, de gran tamaño y contorno ondulado que puede almacenar un volumen aproximado de 700.000 litros y “se adapta perfectamente para almacenar agua que podría ser destinada, entre otras cosas, al riego de plantas o para abrevar ganado.” Seguidamente expresa que “existen en el predio (…) dos especies de forestales añosos (es decir, de más de 35-40 o incluso más años de edad) que no son autóctonos de esta provincia: 1) “Pimiento” o “Aguaribay” (schynus molle var. areyra), unos doce ejemplares 2) “Eucalipto” (Eucaliptus camaldulensis), un solo ejemplar”. Señala que “ambas especies han sido implantadas por el hombre”; ya que, por una parte, los “pimientos” no pertenecen a la flora espontánea de Mendoza (es una especie nativa del norte argentino) y el “Eucalipto” es “Flora exótica” atento que no son nativos de Argentina, sino de Australia. Sigue diciendo que “en todos los casos son ejemplares que no están cultivados en masa, vale decir, no constituyen lo que se denomina un “bosque artificial”, sino que están o bien aislados o a lo sumo reunidos en grupos o hileras muy pequeños, y evidentemente fueron plantados para protección (sombra) o como ornamentales.” Sostiene además que “el “Aguaribay”, si bien es una especie rústica y que se adapta muy bien a los suelos áridos mendocinos, requiere de cuidados (especialmente riegos) desde el momento de su plantación y durante varios años, hasta que el sistema radicular alcance las napas húmedas del subsuelo.” Manifiesta que de estos ejemplares existen alrededor de 12 de diversas edades en las adyacencias y proximidades de la vivienda del actor; que la mitad tienen entre 35 y 40, o incluso más, años de edad, en tanto que los que están al Este de la pileta, formando una pequeña hilera (otros 6 árboles), son más jóvenes, estimando su edad en alrededor de 25 años.” Uno de los ejemplares más añosos, de una edad estimada en más de 70 años, se localiza hacia la esquina Noreste del inmueble. La edad del Eucalipto que está frente a la vivienda del Sr. Garay la estima en más de 40 años. También observa “la presencia de algunos ejemplares jóvenes, de 3 a 5 años de edad, de Eucaliptos y coníferas (ciprés) en sectores contiguos al perímetro de la pileta.” Describe la vegetación natural (tipo xerófita) tanto del sector poseído por Garay como de los terrenos colindantes.

Esta pericia fue impugnada por la demandada Dalvian House S.A., por adolecer de “subjetividades e imprecisiones que la tornan nula a los fines probatorios”. En primer lugar expresa que el perito manifestó haber concurrido al lugar en presencia del Sr. Garay y su patrocinante, lo que quiere decir, según el impugnante, que ha sido asistido en su labor, pudiéndosele indicar o sugerir datos que estaban fuera de los puntos solicitados, como la antigüedad de la pileta, excediéndose así de los puntos de pericia y de los límites de su especialidad. A fs. 311/314 el experto contesta estas impugnaciones, en los términos a los que me remito.

A fs. 288/289 obra la testimonial de Renee Sara Dumit, quien declara que el actor vive en su propiedad, que hace treinta o cuarenta años que lo conoce, que al momento de vender el inmueble el mismo se encontraba ocupado por el Sr. Garay, y que éste era “hijo del cuidador original que puso” su padre. Que su padre era el dueño anterior y que fue su padre quien construyó la casa con un constructor que se llama Azar. Dice que el padre de Garay tenía un contrato con su padre en donde se obligaba a cuidar el lugar, a cambio de vivir en la casa, que cree que sería un comodato pero no tiene certeza de ello. Que su padre tenía otras propiedades, muchas, todas así, rurales, y en todas tenía cuidadores y casas, y él siempre construía la casita y los dejaba viviendo ahí. Que Garay sólo ocupaba la casa; que no criaba animales.

A fs. 292 declara Sara Inés Kuri; quien manifiesta que al actor no lo conoce personalmente pero que acompañó a la Sra. René Dumit a ese inmueble a hablar con el Sr. Garay en una oportunidad, hace años. Que en la fracción de René Dumit hay una casa, construida por su tío, el padre de los dos muchachos, donde lo puso al padre del Sr. Garay a cuidar, para que no avancen sobre esa tierra los vecinos.

A fs. 324/325 se agrega la pericia de la Ing. Leticia Salcedo Viani; ingeniero civil, quien informa que la construcción de la propiedad del actor “ha sido realizada en diferentes etapas o épocas”, “por lo menos en dos partes”. “Una primera parte, más antigua, adosada a un muro de piedra, al lado de un tanque australiano. Se corresponde con las habitaciones y la cocina de la propiedad. Esta construcción se estima que data de más de 30 años, ya que los ladrillos cerámicos con que se encuentra construida no son de fabricación actual.” “Es una técnica constructiva en desuso y no admitida por el código sismorresistente actual para la zona de Mendoza”. “La segunda parte es más nueva, se corresponde con el comedor de la vivienda y se supone una antigüedad de no más de quince años, debido al estado de los mampuestos, juntas y calidad de ejecución.” Añade que “la garita en el Callejón de ingreso que lleva a la casa ubicada sobre la posesión del Sr. Garay, aparentemente ha sido construida recientemente. Se estima como máximo cinco años...”.

Esta pericia es impugnada por la actora a fs. 335 en relación a lo expuesto por la profesional respecto a la garita, puesto que la misma, según expresa la impugnante, habría sido removida por orden judicial. La perito contesta a fs. 354 aclarando que la garita mencionada en su informe no se encuentra en la propiedad del actor, sino en un callejón de ingreso a varias propiedades, entre las que se encuentra la del accionante. Añade que existe una tranquera a la entrada de la propiedad ocupada por el Sr. Garay, de la cual no es posible estimar el tiempo de construcción.

A fs. 328 obra informe de Aguas Mendocinas, según el cual el inmueble objeto de autos se encuentra fuera del radio servido por la empresa.

A fs. 332 obra oficio remitido por Edemsa, señalando que no se encuentran en su sistema informático datos del suministro de energía eléctrica relacionado con el inmueble ubicado en calle La Virgen s/n, El Challao, Las Heras, solicitando por ello mayores datos.

A fs. 338 obra la testimonial de Elsa Leonor Tobares; quien es vecina del lugar y conoce al actor de niño, “desde siempre”. Dice que a la propiedad del actor se llega por la calle del hotel Termas, hasta donde termina la calle y se sigue por una huella. Preguntada por si ha estado en la propiedad del Sr. Garay, responde que sí, de niño “y después de grande algunas veces. Es una casa que tenía animales. Grande y tenía corrales, cabras, cosas con lo que vivían. No sé gallinas.” Dice también que ahí vivía “toda su familia. Su mamá, papá y hermano.” Que ellos viven ahí “de siempre”, “siempre han vivido ahí.” Dice que ella tiene 58 años y que ha nacido en el Challao. Y desde los seis o siete años ya tenían contacto como vecinos y después en la escuela. Preguntada para que diga a título de qué vivían los Garay en esa propiedad, respondió que “eran los dueños” “porque siempre se presentaban como los dueños o eran los dueños. Esa fue siempre la dirección que dieron en la escuela desde siempre. De niños.” Preguntada por si tenía conocimiento de si el Sr. José Luis Garay en algún momento vivió en otro domicilio, contestó que no, que siempre vivió ahí. Preguntada para que diga si tiene conocimiento de que el Sr. Garay o su familia hayan ocupado la vivienda por indicación de la familia Dumit para su cuidado, responde que “nunca” ha escuchado algo así; que conoce a la familia Dumit “por nombre nomás”, que sabe que “tienen terrenos en el fondo o más al oeste”, que son “nombrados hace tiempo” pero no los conoce. Preguntada para que diga si la propiedad que ocupa el Sr. Garay se encuentra alambrada en su perímetro, contesta que “la casa y lo que era el corral antes sí”, que no sabe cuánto era toda la propiedad”, y que no sabe “si lo que alambró fue todo el perímetro.” Que en un tiempo la propiedad poseía una pileta “porque iba a ser un reservorio de agua. No tiene agua. La villa no tiene agua.” y que “ahora en la actualidad no sé si la habrá tapado o qué pero sí había una pileta.” Que hace como seis meses que quiso llegar a la propiedad y no pudo “por que habían obstruido el paso y no se podía llegar. Y que ha llegado hasta la casa, “hace más de un año, como dos.”

A fs. a fs. 339 obra la testimonial de Silvia Yolanda Villarreal, quien expresó que conocía al actor desde que era chiquitito, más de cuarenta años, que eran vecinos y amigos, que sus madres se conocían, porque se encontraban en la iglesia. Que el actor vive en la propiedad detrás de la iglesia “hace más cuarenta años”, con su papá, mamá y hermanos. Que sabe que el padre, la madre y un hermano menor fallecieron, pero desconoce si tiene algún otro hermano vivo. Dice que “el Sr. Garay y su familia siempre vivieron en el mismo lugar”, que “antiguamente tenían animalitos”, que “hay árboles que son añosos y eso José los ha cuidado muy bien a pesar que no tenía agua en el lugar”. Que desconoce “si compraron o la heredaron”. Preguntada para que diga si la familia Garay cuidaba esa propiedad para otra persona, respondió que “ellos vivían ahí”, que no había preguntado nunca al padre “si lo habían contratado para estar ahí”, pero que “creía que no porque no hay viña, no hay chacra”. Dice que conoce a la familia Dumit “de nombre” y al ser preguntada por si sabe si esa propiedad pertenecía a esa familia Dumit, responde: “para mí pertenecía a Garay. Ellos hicieron trabajos, mejoras y la familia Dumit nunca se opuso. No tuve noticias de que esta gente haya hecho algo para sacarlos, nada. Los Garay hace muchos años que están ahí.” Luego agrega que “ellos tenían una parte cerrada porque tenían animales que era un corral para que no se les escapara”. “Que siempre José dijo que era hasta la calle donde llegaba su terreno. Y ahí tenía un callejón, era como una servidumbre.”

A fs. 342/346 el Registro de Estado Civil de las Personas remite partidas de nacimiento del actor, de Jorge Jesús Garay y de matrimonio de sus padres Dante Jorge Garay y Leonarda Severa Suárez. En las actas de nacimiento se consigna que los mismos se produjeron en jurisdicción de la Oficina Sección Norte de Capital, mientras que en el acta de matrimonio se consigna que ambos contrayentes se domicilian en El Challao Las Heras.

A fs. 346 obra certificado expedido por la Escuela Champagnat en el que se deja constancia que el actor figura como alumno regular de ese establecimiento desde el año 1969 y hasta 1975.

A fs. 348 se agrega informe de la Dirección Provincial de Catastro, el que indica que el titular del inmueble “es Dalvian House SA con fecha de transferencia 18/4/2011 asiento A-3 matrícula 357176/3. Según plano N°37554/3 para gestión de título supletorio con fecha de aprobación 13/08/2012, registra otro titular y la inscripción 28316 Fs. 573 T° 57C de Las Heras es el origen de la matrícula con un poseedor. La posesión no se actualiza en nuestro banco Catastral.” Acompaña en su informe copia de la primera hoja del plano para título supletorio adjuntado por el actor al demandar, planilla del Banco de Información Catastral y matrícula 357176.

A fs. 360 se adjunta informe de la Dirección General de Rentas de la Provincia, el que expresa que el inmueble cuya nomenclatura y padrón territorial coinciden con el bien objeto de autos registra deuda en el Impuesto Inmobiliario, períodos 01 a 05/2013, por un importe de $ 102. Aclara seguidamente que el mencionado inmueble estaba exento del pago del impuesto, desde 2001 a 2012, según leyes impositivas que detalla. A fs. 326 indica que el inmueble de referencia no se encuentra gravado por tasas.

A fs. 367/370 la Municipalidad de Las Heras indica que el inmueble no registra deudas a la fecha del informe (21/10/2013). A fs. 468 la misma repartición informa la adeuda por el período anual del año 2013, totalizando la suma de $ 9.369,59

A fs. 380 la actora acompaña pago del impuesto inmobiliario que fuera informado en oficio anterior.

A fs. 384/440 se agrega copias del Expte. 258-G-2011-01225 de la Dirección Provincial de Catastro, del que surge que los Sres. Renee Sara Dumit y Leopoldo David Dumit, apoderados del Sr. Chain Beher, exponen formal oposición a la mensura pretendida por el Sr. Garay sobre el terreno en disputa, acompañando título de propiedad y acta de fecha 31/01/2011. El 03/05/2012 la Dirección Provincial de Catastro resuelve admitir la oposición formulada, por cuanto se encuentra acreditado su interés legítimo, debiendo el profesional dejar constancia de dicha presentación.

A fs. 480/481 luce acta de declaración testimonial del Sr. Garay en autos P-158143/12/CR y constancia de denuncia expedida por la Unidad Fiscal de Capital N° 2.

A fs. 482/483 obra la testimonial del Sr. Oscar Jesús Bazán, quien expresa que es vecino del actor, que hace treinta y cinco años que lo conoce. Que con la demandada Dalvian trabaja en la construccción dentro del barrio. Dice que en el año 1996 cuando fallece el padre del actor, éste abandonó la propiedad, que estuvo como siete u ocho meses sola la propiedad. Manifiesta que el “padre de Garay cuidaba la vivienda al Sr. Leopoldo Dumit y la Sra. Rene Chain.” Recuerda que “tenían un cierre perimetral con alambre y palos hechos con restos de maderas, que rodeaba una habitación y una pileta que tenían en el fondo”, que tiene que haber tenido 20 metros por 30 aproximadamente. Que ese cierre no coincide con el que existe actualmente; que el que está en la actualidad fue realizado “por el Sr. Garay y los dos hijos de Sebastian” “que trabajan para la iglesia de Lourdes, que hacen trabajos de changas, que son las mismas personas que realizaron el pozo en el hotel termas, que con él lo realizaron hace aproximadamente dos años, Garay y esas personas. Que la modificación del cierre perimetral consiste en ampliarlo, ampliaron el terreno que ocupaba Garay.” Que la familia Garay no ocupaba el resto del inmueble fuera del cierre perimetral.

Este testigo fue tachado, ofreciéndose prueba instrumental y testimonial de la Sra. Dols, quien declara a fs. 495 y expresa que “al actor lo conoce desde que tiene uso de razón y que también conoce al Sr. Oscar Jesús Bazán desde que era soltero, que conoce a éste último del Challao. Cuando eran caseros de Sir Lancelot, y después ese lugar se incendió y ellos salieron de ahí. Y se fueron a vivir donde viven actualmente. Que en esa casa anteriormente vivía la Sra. Yaya Tobares con su hija. Es la casa que queda sobre una loma. En el año 96 fue cuando Oscar con su mamá doña Lucía Gomez y las hermanas se fueron a vivir ahí.” Dice que ella, cuando era soltera, trabajaba en una casa de Dalvian como empleada doméstica, más o menos cuatro o diez años atrás y que sabe que cuando el Sr. Bazán empezó a trabajar en Dalvian era un oficial simple, esos “que andan con pantalón azul y camisa celeste”, que después “fue subiendo de rango, Sarpol es la empresa de seguridad del Dalvian y era empleado de ahí” y que ahora “se lo ve de traje y maletín.” Preguntada para que diga cómo le consta que el Sr. Bazán trabaja para Dalvian, contestó: “una porque yo trabajé ahí, otra porque lo he visto en el colectivo cuando se baja en la entrada. No la de los leones sino es la que sale del Barrio Sanidad, no sé qué puerta es, creo que la tres o la dos. Y la tercera porque mi hija era compañera de las hijas de él.” Repreguntada en relación a esta temática, expresó que “todo el mundo sabe en el Challao que él trabaja para Dalvian”, que hace diez o nueve años que no ingresa a Dalvian y que no ha podido ver al Sr. Bazán trabajando dentro del barrio porque desde que dejó de trabajar en Dalvian, no lo vio más. Que “también fueron sus palabras textuales, que él había subido de rango. Aparte se baja en la puerta esa y se cruza. Y se toma el micro de nuevo de cuando sale del B° Sanidad para el centro. Ahí se baja y se lo vuelve a tomar.” Recuerda que tuvo una conversación con Bazán “el año pasado” (2013) “a principios de abril”, “porque José no agarraba viaje de la plata que le iban a entregar por la propiedad de él. Que por qué se oponía tanto. Que no se daba cuenta que el poder que tiene el Sr. Vila asi sean las tres de la mañana manda una topadora y lo levanta. O sea le tira todo abajo.” Menciona que ella le dijo a Bazán que “si a él le gustaba lo material si podría haber agarrado viaje, pero eso tiene algo sentimental, o sea sus padres hicieron eso.” Que no era “todo plata.” Esta testigo fue tachada por la demandada.

d. La prescripción adquisitiva.

En fecha no muy lejana, en autos “OLIVARES, JUAN Y OTS. en j n°120.019/13.710 OLIVARES, JUAN Y OTS. C/ UGARTE, MARÍA ROSARIO Y OTS. P/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA S/ INC.” (23/03/2016), esta Sala tuvo oportunidad de recordar los requisitos y finalidad del instituto en estudio, del siguiente modo:

“Los dos elementos esenciales de la prescripción adquisitiva son, pues, la posesión y el tiempo fijado por la ley. Ambos son necesarios e inescindibles para que se declare adquirido el dominio (u otro derecho real) por este modo. La relación del sujeto que pretenda usucapir, con la cosa debe ser una posesión inequívoca, pública, pacífica, continua e ininterrumpida (Qué se necesita para adquirir por usucapión un inmueble; Molina Quiroga, Eduardo ;Publicado en: LA LEY 15/04/2011 , 4 • LA LEY 2011-B , 494; Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J (CNCiv)(SalaJ) ~ 2010-12-07 ~ Orellana, Víctor Máximo c. Naum Jirala Jure).

•Pública: es decir cuando no es clandestina (arts. 2369 y nota al 2479 del Código Civil). Se ha expuesto que el Código pretende que el dueño tenga la posibilidad de conocer la posesión que se ejerce en su contra;

•Pacífica: es decir, cuando no es violenta (arts. 2365 y nota al 2478 del Código Civil). En efecto, si la posesión comenzó siendo violenta, recién será idónea para la usucapión cuando se haya purgado el vicio (art. 3959 del Código Civil);

•Continua y no interrumpida: “la continuidad, esto es, la realización de actos posesorios en forma sucesiva, continuada depende del propio deudor, aunque hay que tener en cuenta la presunción de continuidad que establece el art. 2445 del Código Civil. (Kemelmajer de Carlucci Aida y ots. “Código Civil Comentado”, Doctrina- Jurisprudencia-Bibliografía, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006) (autos n°106.507 - “SANTO, JULIANA FLAVIO EN J°53.730/24.241 SANTO JULIANA FLA-VIO C/ GBNO. PROV. MZA. P/ TITULO SUPLETORIO P/ ORDINARIO P/ RE-CURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”; Fecha: 31/10/2014 – SENTENCIA; Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA UNO).”

“La posesión con los caracteres ya enunciados durante el plazo de veinte años –que es la que invocaron en la especie los recurrentes-, requiere de prueba compleja, dado que el Art. 1 del Dec. 5756/58 establece que se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Ello obedece al fundamento de la usucapión, que radica en el reconocimiento y consolidación de situaciones fácticas como medio de favorecer la seguridad jurídica. También tiene un profundo contenido social, pues frente al no uso de las cosas por su propietario, se le hacer perder el derecho confiriéndoselo al que realmente las hace producir (Mariani de Vidal, Marina, Curso de Derechos Reales, T°3, Zavalía, Bs., As. 1991, p.121). Por tal motivo, se trata de un instituto de orden público, cuya acreditación debe ser contundente.”

“Ello significa, en términos de nuestro Tribunal Cimero que “La comprobación de los extremos exigidos para la adquisición del dominio por usucapión debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente. Para la adquisición del dominio por usucapión no basta que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesario que el actor demuestre cuáles son los actos posesorios realizados por él y si se mantuvo en la posesión en forma continua durante veinte años. Teniendo en cuenta que la posesión es un hecho que alega el prescribiente para fundar su derecho a la propiedad de la cosa, incompatible con el que pretende extinguido, a él le corresponde probar su existencia de modo indubitable, siguiendo la regla de que quien afirma la existencia de una relación jurídica dada debe aportar prueba acabada de los hechos que necesariamente deben concurrir para su nacimiento” (C.S.J.N. 10/3/75: ED, 60, fallo 26.690; citado en Mariani de Vidal, Marina, op. Cit. p.22)”

e. Aplicación de estas pautas al sublite.

Adelanto que el recurso en trato debe prosperar, en tanto considero que la sentencia en crisis ha efectuado una arbitraria valoración de la prueba, al dar preeminencia a algunos testimonios -cuyo valor convictivo es ciertamente escaso- por sobre otros elementos de convicción que poseen un elevado e inatacable poder de persuasión. En otras palabras, considero que la sentencia revela defectos graves de razonamiento, omitiendo la consideración de circunstancias decisivas en la solución del conflicto e introduciendo elementos de mérito que no se acomodan a la prueba rendida en la causa, todo lo cual lo descalifica con entidad suficiente para tipificar la ofensa constitucional.

En efecto, la sentencia de grado se apoya fundamentalmente en la prueba testimonial de tres personas: Sra. René Sara Dumit, Sra. Sara Inés Kuri y Sr. Herrera. Las dos primeras expresaron que el Sr. Garay había sido puesto allí por el anterior propietario, padre de la primera, para cuidar el campo del avance de los vecinos. De ello el sentenciante concluye que la relación de poder que ostenta Garay es de mera tenencia, y no de posesión. Sin embargo, estos testimonios provienen de personas que intervinieron, de una u otra manera, en los actos jurídicos a través de los cuales la accionada Dalvian House S.A. llegó a ser la titular registral del inmueble en disputa, y por tanto, sus testimonios deben ser valorados severamente, en tanto poseen un inocultable interés en el resultado de este proceso. En este sentido, recuerdo que la Sra. Dumit, en su carácter de apoderada de su esposo Sr. René Chain Beher, transmitió a título de venta el inmueble en cuestión al Sr. Trombatore (casado con la segunda testigo mencionada, Sara Inés Kuri, quien a su vez expresó que esa tierra es de primos suyos al prestar declaración testimonial -fs. 292-). Luego el Sr. Trombatore, con el asentimiento conyugal de su esposa Sra. Kuri, le vendió el bien a René Sara Dumit, quien esta vez actuaba por derecho propio, y ésta lo permutó, finalmente, con Dalvian House S.A., aquí demandada reconviniente.

La fragilidad que asigno a estos testimonios en virtud de las circunstancias mencionadas se agrava al constatar que, tal como se relató más arriba, en la escritura de permuta la Sra. Dumit declara que “los inmuebles que se permutan, de propiedad de la señora Dumit no registran gravámenes ni contratos”, y más adelante “se obliga a desalojar al actual ocupante que hay en el inmueble dentro de los sesenta días a contar de la fecha, suscribiendo en garantía de tal obligación un pagaré comercial por la suma de $ 82.000”. La declaración de que no existían contratos no se compatibiliza con la posterior alegación de que el Sr. Garay se encontraba allí en virtud de un contrato celebrado entre su padre y el Sr. Dumit, inconsistencia que también coadyuva a restar eficacia convictiva a esta prueba.

La declaración del Sr. Herrera, de su lado, contrariamente a lo que sostiene la sentencia impugnada, no presentó la “claridad” ni “contundencia” que ésta pregona al ser consultado por el carácter en virtud del cual el actor ocupaba la vivienda, sino que, por el contrario, la misma resultó sumamente dubitativa y titubeante en este particular aspecto. Así, al contestar la pregunta señalada contestó: “yo sé que para vivir ahí. Porque él vive ahí”. Luego, al ser preguntado de manera casi indicativa si el Sr. Garay cuidaba la vivienda para algún tercero o en beneficio de algún tercero, respondió que “esa casa la estaba él cuidando para él, nomás. Él me dijo que hacía cuarenta años que estaba ahí. Que lo habían dejado para cuidar, no sé.” Preguntado para que diga quién le había designado esa tarea al Sr. Garay, contestó “ahí no sé. Yo sé que él me conversó que lo habían dejado cuidando pero no sé quién, serían los dueños del campo no sé. Quién es el dueño tampoco.”

La repetición de la frase “no sé” al referirse al carácter de la ocupación resulta notoria, más allá de que, efectivamente como señala la sentenciante, manifiesta que a Garay lo habían dejado para cuidar el lugar. Sin embargo, el carácter evidentemente dubitativo que presentó este testimonio en el tramo relacionado con el título o la causa de la posesión no permite de ningún modo considerarlo como corroborante de la versión aportada por la demandada y las testigos Dumit y Kuri, por encontrarse la imparcialidad y veracidad de estos testimonios seriamente cuestionadas en virtud de las circunstancias personales ya mencionadas.

El testigo Bazán, por su parte, fue tachado por la actora, la tacha admitida por el juez de primera instancia sin que la demandada haya expresado agravios en este punto en oportunidad de apelar la sentencia, la que confirmó por tanto la decisión.

Siguiendo con el análisis de la sentencia de Cámara, se observa que ésta ponderó la inexistencia de tacha a los testigos Dumit y Kuri -lo que de ningún modo impide valorar su eficacia convictiva al confrontarlas con los demás elementos de convicción- y que las mismas eran concordantes entre sí y con el testigo Herrera, añadiendo que “tienen, incluso, en alguna medida, adecuado respaldo en la instrumental aportada al proceso”. Esta última afirmación resulta absolutamente dogmática, en tanto no describe a qué instrumental hace referencia y no se ha podido encontrar una que pueda encuadrar en dicha calificación. En efecto, del análisis de la causa surge que la demandada ofreció como prueba el supuesto contrato de comodato que se encontraría en poder de la Sra. René Sara Dumit, pero el mismo nunca fue arrimado, y no se ha ofrecido ni acompañado otro elemento -de similar valor probatorio- que pudiera conducir a la Cámara a realizar semejante afirmación. Ello no significa exigir un contrato escrito para tener por acreditada la tenencia, pero teniendo en cuenta las características del caso, del inmueble que se pretende usucapir y el resto de la prueba aportada, los testimonios con los cuales se intenta probar esa causa de adquisición resultan a todas luces insuficientes. En esta misma dirección, se advierte que la prueba instrumental que acredita el derecho de poseer de los accionados (ius possidendi), nada tiene que ver con el sustrato de hecho que alega el actor para iniciar la demanda por prescripción adquisitiva (ius possessionis -posesión-) según los artículos 2468 y 2472 del C.C. y sus sucedáneos 2239 y 2270 del C.C.C.N. Por tanto, fuera de las presunciones que emanan de los artículos 2411 y 4003 del CC y su sucedáneo 1914 del C.C.C.N. (fecha y extensión), la instrumental acompañada al contestar la demanda nada podría acreditar en relación a la causa de la adquisición del usucapiente, por lo que no podría ser ésta la prueba a que hace referencia la sentencia en crisis. Un repaso de la prueba de esta categoría agregada a la causa confirma lo expuesto (punto c. de este Capítulo).

Por último, el escaso valor convictivo que propongo asignar a los testimonios de Dumit, Kuri y Herrera -éste último, en lo que hace a la especie de relación de poder que ostentaba Garay- se reafirma al confrontar esas endebles probanzas con el resto del material probatorio, abundante y robusto por cierto, que da cuenta de una relación de poder superior -posesión- ostentada por la familia Garay primero y, con posterioridad a la muerte de sus otros integrantes, por el Sr. José Luis Garay en forma individual.

Veamos. En relación a la prueba testimonial, constato que de las declaraciones del cura Miani (que declaró en la causa penal y en estos autos), del Sr. Herrera y de las Sras. Tobares y Villarreal, fluye sin hesitación no sólo que el actor vive allí desde hace más de cuarenta años (primeramente con su familia y luego solo), sino también que en ese lugar la familia criaba animales, trabajaban la tierra y que hicieron trabajos y mejoras. El testigo Miani dijo en la causa penal (fs. 219) que “los terrenos en cuestión eran trabajados por los padres de Garay y que una vez que estos fallecieron continuó la obra y trabajando el denunciante.” Luego en sede civil (fs. 235) dijo que conoce al actor “por la ayuda” que le han dado “para terminar la casita” y que “él se ha sentido siempre dueño”. El testigo Herrera dijo que él le proveía agua a la familia Garay desde el año 1989, pero que antes también iba cuando faltaba el otro chofer, que “tenían unas gallinas, cabras, caballos”, que “era como un puesto” y que el actor arregló la pileta “porque perdía toda el agua antes”. (fs. 243).

La existencia de animales se corrobora con la testimonial de la Sra. Tobares (fs. 338) y de la Sra. Villarreal (fs. 339), aseverando ésta última que “ellos hicieron trabajos, mejoras y la familia Dumit nunca se opuso”, y que nunca tuvo “noticias de que esta gente haya hecho algo para sacarlos.”

A esta prueba de testimonio se suman las pericias de ingeniero agrónomo y civil, de acentuado valor convictivo por su claridad y fundamentación, las que también dan cuenta de hechos configurativos de posesión. La primera de ellas indica que existen en el lugar árboles implantados por el hombre, de edades que oscilan entre los tres y los setenta años. Dice el experto que la mitad de los árboles tienen de 35 a 40 o incluso más años de edad, en tanto que unos seis árboles son más jóvenes, estimando su edad de alrededor de 25 años, observando algunos ejemplares de 3 a 5 años (eucaliptos y coníferas).

Esta pericia fue impugnada por la demandada por haber concurrido el perito a relevar el lugar acompañado del profesional del actor -generando posibles inducciones o sugerencias al experto por parte del letrado, según alega la impugnante- y por haberse excedido en los puntos de pericia y su especialidad, al contestar cuestiones relativas al tanque de agua. Las aclaraciones formuladas por el experto a fs. 311/314 resultan ser ampliamente satisfactorias, justificando sus conocimientos, su área de incumbencia y la pertinencia de sus respuestas en relación a los puntos de pericia solicitados. En virtud de ello, no existe ningún elemento que permita suprimir o disminuir el valor convictivo de esta prueba pericial, sin que tampoco pueda presumirse, por otra parte, parcialidad o mendacidad en el dictamen oportunamente realizado, apareciendo el mismo, por el contrario, ampliamente fundado e ilustrativo, acompañándose incluso un croquis y catorce fotografías del lugar (cfr. fs. 259/263), aspectos que no han recibido impugnación alguna por parte de la accionada.

La pericia de ingeniero civil resulta igualmente reveladora de la existencia en el inmueble de mejoras que encuadran en la categoría de “actos posesorios”. En efecto, este dictamen señala que la construcción de la propiedad del actor “ha sido realizada en diferentes etapas o épocas”, “por lo menos en dos partes”. “Una primera parte, más antigua, adosada a un muro de piedra, al lado de un tanque australiano. Se corresponde con las habitaciones y la cocina de la propiedad. Esta construcción se estima que data de más de 30 años, ya que los ladrillos cerámicos con que se encuentra construida no son de fabricación actual.” “Es una técnica constructiva en desuso y no admitida por el código sismorresistente actual para la zona de Mendoza”. “La segunda parte es más nueva, se corresponde con el comedor de la vivienda y se supone una antigüedad de no más de quince años, debido al estado de los mampuestos, juntas y calidad de ejecución.” Añade que “la garita en el Callejón de ingreso que lleva a la casa ubicada sobre la posesión del Sr. Garay, aparentemente ha sido construida recientemente. Se estima como máximo cinco años...”.

A contrario de lo que sostiene la Cámara, considero que encontrándose probado que era el Sr. Garay quien mantenía -desde larga data- un poder de hecho sobre la cosa, que no se ha alegado ni probado que ese poder físico haya sido compartido, turbado o interrumpido por la acción de un tercero, y que existe prueba que da cuenta de vestigios, rastros o signos materiales de modificación de la misma durante el lapso en que fue sometida a aquel poder, es la demandada quien debe demostrar que esas intervenciones no fueron realizadas por el actor, o que, siendo realizadas por él, las ejecutó en representación de la posesión de otro, prueba que no ha sido siquiera esbozada en estos obrados, más allá de la referencia aislada -y sin respaldo probatorio de ninguna naturaleza- que realiza la testigo Dumit en cuanto a que la casa habría sido contruida por su padre con un constructor de nombre Azar, testimonio cuyo valor probatorio ya ha sido descartado en virtud de las consideraciones que anteceden.

Esta interpretación ya había sido propiciada por esta Sala en el conocido fallo “Guiñe, Gerardo en: Tecnicagua S. A. c. Guiñez o Guiñe, Gerardo”, del 02/02/1993, solución que fue receptada en definitiva por el novel ordenamiento en su artículo 1911, al señalar que “se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa.”

En ese señero pronunciamiento, se explicó que los actos de posesión acreditados “apreciados en conjunto y apropiados a las características del inmueble, se han repetido durante un lapso más que suficiente para la finalidad pretendida de usucapir, con anterioridad y posteriormente a la adquisición del dominio por parte del reivindicante, sin interrupciones y denotando por parte de quien los ejerció una conducta exteriorizada como dueño frente a terceros y en el propio predio por la construcción de mejoras permanentes, de entidad suficiente que no revelan otra intencionalidad que la de sentar un señorío sobre las mismas. Por tanto, no puede razonablemente concluirse que ello sea una mera manifestación del corpus, como lo interpreta la Cámara, sino la prueba misma del animus rem sibi habendi.”

A ello añadió: “Si de la prueba rendida, sobre todo de la inspección ocular realizada en el terreno surge sin contradicción de parte, la evidencia de la existencia de netos actos posesorios, como son la construcción de una vivienda, con vestigios de la existencia de una anterior, corrales para animales, la construcción de un pozo para la extracción de agua y, por sobre todo la ocupación con las particularidades descriptas en la norma, sin elementos de juicio que permitan suponer que los mismos fueron realizados con autorización o mera tolerancia del propietario, fuerza es concluir, que en el caso concreto, la materialización de esos actos, revelan la existencia de algo más que una mera tenencia, surgiendo claramente de ellos, una neta conducta posesoria en cabeza del excepcionante.”

En suma, teniendo en cuenta que se ha acreditado que la casa habitación fue construida en dos tramos (uno hace más de treinta años y la otra hace no más de quince), que el testigo Miani se refirió a la ayuda que Garay había recibido para “terminar la casita” y la existencia en el lugar de ejemplares de árboles implantados por el hombre que van desde los 70 a los 3 años de edad, considero arbitrario el razonamiento expuesto en la sentencia de la Cámara en cuanto coloca en cabeza del actor -quien ejerce desde hace más de cuarenta años el poder de hecho sobre la cosa-,la carga de demostrar que tales signos materiales los realizó él mismo y en su carácter de poseedor, en tanto no aplica la jurisprudencia de esta Sala y lo dispuesto en el art. 1911 ya mencionado -valorándolo como fuente no formal del derecho- en cuanto permiten presumir el carácter de poseedor de quien ostenta un poder de hecho sobre la cosa, salvo que exista prueba en contrario. En consecuencia, la existencia de signos materiales que datan de fechas en las cuales el actor ejerció su poder físico sobre la cosa -de manera exclusiva y sin interrupciones-, permite también inferir que tales intervenciones son a él atribuibles en su carácter de poseedor, salvo, claro está, que la parte demandada haya arrimado prueba contundente que permita derribar esa hipótesis, lo que no se da en el caso de autos.

La interpretación propugnada por la Cámara también parece arbitraria en tanto, de mantenerse, no sólo se exigiría a la persona que ejerce un poder de hecho sobre la cosa -y pretende demostrar que lo hace en calidad de poseedor- la demostración de signos materiales cuya antigüedad pueda ubicarse en el período en el cual aquélla ejercitó ese poder, sino que además, estaría a su cargo probar que los actos que dieron lugar a tales rastros -construcción, plantación, amojonamiento- fueron realizados o encomendados por él, con lo cual, la importancia que tanto el Código Civil velezano como el actual ordenamiento atribuyen a esas señales -en tanto son concebidas como demostrativas de una relación de tipo posesoria- se reduciría infinitamente, ya que sólo tendrían entidad cuando se acreditara también que tales señales emanaron de su propia actuación (mediante prueba testimonial, informativa o instrumental como recibos por el pago de mano de obra y materiales). Si bien estas pruebas corroborantes también reforzarían la convicción judicial, de ello no puede colegirse que sin éstas últimas las primeras no tendrían ningún peso probatorio. Es que, de seguirse esta interpretación, dependeríamos en todos los casos de la efectiva producción de estos últimos elementos probatorios para verificar la existencia de la posesión, lo que resulta inadmisible al carecer esa tesis de apoyatura legal (arts. 2384 C.C. y 1928 C.C.C.N.), desnaturalizar la finalidad de las normas mencionadas (art. 2 C.C.C.N.) y lo dispuesto por el art. 24 de la Ley 14.159 (Dec. Ley 5756/1958) en cuanto expresa que se admitirá toda clase de pruebas. Los vestigios e impresiones materiales sobre el inmueble constituyen, a no dudarlo, un poderoso aporte para demostrar la posesión.

En paralelo, tal como aportó la Dra. Kemelmajer de Carlucci, citando a Manuel Argañarás, en su voto del fallo de esta Sala reseñado, “hay, en el fondo, un problema de equidad procesal. Es más difícil para el poseedor probar el animus domini que para el que pretende que es tenedor acreditar la causa detentionis” y “también en esta materia habrá que estar al orden normal de las cosas y a quien está en mejores condiciones de producir la prueba. “

De ello se deriva también, lógicamente, que quien se encuentra en mejores condiciones de acreditar fehacientemente una causa posesoria distinta a la posesión es la accionada, quien se vinculó contractualmente con el titular antecedente y pudo exigir incluso, al momento de adquirir el predio, la prueba de la tenencia que ahora invoca.

En cuanto al cierre perimetral, si bien es cierto que, como afirma la demandada, sólo se observa el cierre en la foto satelital del año 2012, mientras que en las demás fotos -que corresponden a años anteriores- no se visualiza (al menos con las características que presenta el primero), ello sin embargo no puede mellar del valor convictivo que proveen los demás actos acreditados, tales como cría de animales, plantación de árboles, construcciones y arreglos en la propiedad, los que sin duda traslucen una relación posesoria con la cosa. El cierre perimetral, como acto indicativo de posesión, es sólo uno de los tantos aspectos que deben ser tenidos en cuenta para valorar la especie de relación de poder y no debe ser valorado aisladamente para reconocer o descartar el hecho de la posesión.

Sin perjuicio de todo lo que hasta aquí se ha expuesto, debo decir que la arbitrariedad de la sentencia en crisis llega a su punto máximo cuando afirma que “no sólo el corpus no está probado, sino que tampoco existen siquiera boletas de pago de impuestos o servicios que, aún a nombre de la accionada, demuestren el “animus” del usucapiente...”

En primer lugar, el corpus, como elemento integrante de la relación posesoria, ha sido definido como “el poder de hecho sobre la cosa, el poder físico, la posibilidad de disponer físicamente de una cosa” (Papaño-Kiper-Dillon-Causse, Derechos Reales, T. I, Depalma, Bs. As., 1965, p. 40). El Código Civil de Vélez Sársfiel lo mencionaba en el art. 2351 al disponer que habrá posesión cuando una persona “tenga una cosa bajo su poder...” y en el art. art. 2352 al señalar "el que tiene efectivamente la cosa”. El nuevo ordenamiento, al definir la posesión, se refiere a éste elemento como “poder de hecho sobre una cosa” (art. 1909) y más específicamente en el art. 1922, al disponer que para adquirir una relación de poder ésta debe establecerse voluntariamente, “por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente”.

Es decir que en el caso, si hay algo que no se encuentra discutido, es que el pretensor usucapiente ostenta el corpus posesorio, en tanto es él quien ejerce el poder de hecho sobre la cosa, girando la controversia sólo en relación a la causa de la posesión y del animus o intención con la cual aquél ejerce ese poder -esto es, si lo hace por sí o como representante de la posesión de otro-, por lo que la afirmación de la Cámara en este aspecto luce absolutamente injustificada.

Tal como más arriba se explicó, los actos mencionados en los artículos 2384 del C.C. y 1928 del C.C.C.N., constituyen precisamente la prueba del corpus, a lo que se añade una presunción iuris tantum de la existencia de animus domini (art. 1911). Claro que nada indica que ellos no puedan ser hechos por un tenedor, sólo que la ley presume que como este tipo de actos normalmente lo realizan los propietarios, de no existir prueba que lo desvirtúe, hacen presumir que quien los realizó lo hizo comportándose como tal (Farina, Miryam A., “La prueba de la posesión y el tiempo en el juicio de prescripción adquisitiva de inmuebles”, LL 2011-D, 361).

En lo que hace al pago de impuestos -más allá de que es sabido que no se erige como un requisito sine qua non para admitir la pretensión de usucapir, constituyendo una pauta más, de especial significación, según el art. 24 de la Ley 14.159, que debe ser evaluada por el juzgador para verificar la existencia de posesión por el lapso de tiempo necesario para usucapir (esta Sala, “GRUPO PEÑAFLOR S.A.”, 14/09/2017)-, se advierte aquí también una injustificada omisión en la valoración de prueba esencial que suple en el caso aquella deficiencia. En efecto, la contestación al oficio remitida por Aysam (fs. 328) da cuenta de que el inmueble en cuestión se encuentra fuera del radio servido, con lo cual es obvio que no pueden existir boletos de pago por este servicio. Edemsa, por su parte, informa que no se encuentra en el sistema informático datos del suministro de energía eléctrica relacionado al inmueble de referencia (fs. 332). ATM indicó que el bien se encontró exento del impuesto inmobiliario desde el año 2001 hasta el año 2012 (fs. 360), informando la deuda generada en el año 2013, la que fue pagada por el usucapiente según constancia de fs. 380. Por último, el Municipio de Las Heras informó en presentación de fecha 04/12/2013 que la propiedad no tenía deudas (fs. 366/374), aunque luego de constatar, en otro expediente administrativo iniciado con motivo del mismo oficio, que se prestaba servicios en la zona y solicitar al Director de Rentas de ese Municipio que generara “el cargo y cuenta corriente respectiva en concepto de Tasas Municipales” (fs. 467), se presentó en el expediente de prescripción adquisitiva e informó una deuda por los meses 1 a 12 del año 2013 que asciende a la suma de $ 9.369,59 (fs. 472/473).

Del análisis integral de dicha prueba informativa se desprende que el actor no podría haber arrimado boletas de pago de impuestos o servicios, en tanto la propiedad en cuestión no era servida por Aysam y Edemsa y no se habían liquidado a su respecto tasas municipales, al menos hasta que se requirió informe a la Comuna.

Por tanto, la valoración que hace la sentencia en crisis -en contra de la pretensión del recurrente- de la inexistencia de boletos de pago de impuestos, servicios o tasas, luce absolutamente arbitraria si se pondera la mencionada prueba informativa debidamente incorporada a la causa, de la que surge que la propiedad en cuestión no era objeto de imposición por parte de esas reparticiones.

En virtud de todos los motivos expresados, considero que el actor ha logrado demostrar la posesión y el tiempo requerido por la ley para usucapir, en tanto la prueba aportada por la accionada para demostrar la especie de relación de poder que invoca (tenencia) es absolutamente insuficiente para desvirtuar la tesis sostenida en la demanda en torno a la existencia de posesión, la que se deduce de la existencia de construcciones, plantaciones y demás actos de posesión acreditados, los que han sido realizados en períodos en que la cosa se hallaba en poder del actor, período que excede el lapso de tiempo exigido por la ley para usucapir, sin que la accionada haya podido demostrar tampoco que tales innovaciones no hayan sido introducidas por el actor, o que las haya hecho en nombre de otro o con su autorización.

En suma, debe revocarse la sentencia en crisis y confirmarse la de primera instancia.

Establecido ello, cabe recordar que el artículo 1905 del Código Civil y Comercial de la Nación -de aplicación inmediata a los procesos en trámite- innova estableciendo que la sentencia "debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo". Al respecto, señala la doctrina que “en los juicios de prescripción larga, el juez debe disponer la anotación de la litis y en la sentencia debe fijar la fecha en la que la adquisición se produjo, aunque hayan comenzado antes de la entrada en vigencia del C.C. y C. (Art. 1905)” (Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 161).

En cuanto a cómo se determina la fecha, el nuevo código no dice si la misma debe de serlo con día, mes y año, o de un modo más genérico. La doctrina se inclina por sostener que “la sentencia definitiva que se dicta en el juicio de prescripción adquisitiva debe mencionar expresamente la fecha de adquisición del dominio que es la del cumplimiento del plazo de prescripción vicenal” (Mariani de Vidal – Kiper y Goldenberg, citados en LORENZETTI, Ricardo Luis, Director, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo IX, p. 85 Editorial Rubinzal Culzoni, ed. 2015).

En consecuencia, de conformidad con la disposición procesal que contiene este art. 1905 CCyCN, corresponde determinar en el caso, la fecha de adquisición del dominio por prescripción adquisitiva. Para ello, teniendo en cuenta los vestigios materiales que surgen de las inspecciones oculares (fs. 221), las declaraciones testimoniales que referencian fechas alrededor del año 1960, y la invocación realizada en la demanda de que se comenzó a poseer desde el año 1965 (fs. 15 vta.), considero que el actor ha unido la posesión a la de sus padres y ha adquirido el dominio por prescripción del “cuadro vivienda” que da cuenta el plano de fs. 2 el 05/10/1985, debiendo así establecerse en la presente resolución a los fines legales que corresponden.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 606//612 de los autos N°87.393/51.315, caratulados: “Garay, José Luis c/Municipalidad de Las Heras y ot. P/Prescripción adq.”, confirmando la sentencia de primera instancia, debiendo agregarse a ella que la fecha que se fija de cumplimiento del plazo de prescripción es el 05/10/1985.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

En cuanto a las costas, corresponde imponerlas a la recurrida vencida (arts. 36 CPCCT).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 10 de mayo de 2.018.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Hacer lugar al Recurso Extraordinario Provincial interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 606//612 de los autos N° 87.393/51.315, caratulados: “Garay, José Luis c/Municipalidad de Las Heras y ot. P/Prescripción adq.”, confirmando la de primera instancia, debiendo agregarse a ella que la fecha que se fija de cumplimiento del plazo de prescripción es el 05/10/1985.

II.- Imponer las costas a la recurrida vencida. (arts. 36 CPCCT).

III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practiquen en las instancias anteriores.

IV.- Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($ 355), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 29.-

Regístrese. Notifíquese.

Expte: 51.315
Fojas: 606

En la Ciudad de Mendoza, a los veintiún días del mes de setiembre de dos mil dieciséis, reunidas en la Sala de Acuerdo las Juezas de Cámara Silvina Miquel, Marina Isuani y Alejandra Orbelli, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 87.393/51.315, caratulados “GARAY, JOSE LUIS C/ MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS Y OT. P/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA”, originarios del Séptimo Juzgado Civil de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dalvian House S.A. a fs. 547, contra la sentencia de fs. 535/541.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Sras. Juezas de Cámara Silvina Miquel, Marina Isuani y Alejandra Orbelli.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Silvina Miquel dijo:

I.- En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por José Luis Garay contra Dalvian House S.A. y, en consecuencia, se declaró operada la prescripción adquisitiva de dominio, a su favor, con relación al callejón de servidumbre s/n, denominado por los lugareños Callejón La Virgen, a 696,49 mts., sito en el Departamento de Las Heras, Mendoza, con una superficie de 7.011,71 m2. También se hizo lugar parcialmente a la reconvención entablada por Dalvian House S.A., por la reivindicación del inmueble ubicado en callejón de servidumbre s/n denominado por los lugareños Callejón La Virgen, a 696,49 mts. al Sur de Ruta Provincial N° 99 o Circuito Turístico El Challao, costado Este, Distrito El Challao, Departamento Las Heras, Provincia de Mendoza, con una superficie aproximada de 3 has. 8.250,09 m2, resultante de restar la porción usucapida por el Sr. José Luis Garay. Se impuso costas y se difirió la regulación de honorarios.

En su sentencia el juez de grado consideró que el actor ocupa la porción del inmueble identificada en el plano de mensura como cuadro casa, Sup. 7.011,71 m2, con ánimo de dueño; juzgó además acreditado que el primero ha ejercido la posesión continua, pública y pacífica, por lapso de más de veinte años anteriores al reclamo de los reconvinientes. Para ello, hizo valer el principio dispositivo- entendiendo que la traba de la litis involucró tanto la pretensión de la totalidad del inmueble, como de su parcialidad- y valoró las pruebas rendidas.

En cuanto a la testimonial, destacó que Leónidas Juan Miani, Alberto Toribio Herrera, Elsa Leonor Tobares y Silvia Yolanda Villarreal declararon que el actor vive en el lugar desde hace más de veinte años, siguiendo la posesión de su padre y comportándose como propietario. Agregó que Renée Sara Dumit y Sara Inés Kuri dijeron que lo hacía como cuidador, a nombre del propietario Dumit. En cuanto a la declaración de Oscar Jesús Bazán, admitió la tachada planteada por la actora, en base a la verificación de que el testigo trabaja para Dalvian y tuvo alguna participación en los hechos que llevaron al pretensor a realizar denuncias penales contra la demandada.

Subrayó luego que, en cuanto al Impuesto Inmobiliario, no se registra deuda; que la Municipalidad de Las Heras manifestó también la inexistencia de deuda y que no medió empadronamiento hasta el año 2013; que el agua es provista por el Municipio a través de camiones cisterna y que el actor acompañó constancia de la Municipalidad de Las Heras de la que surge que desde el año 1986 se le provee agua. Apreció también la pericial que expuso que en el sitio existen plantaciones de forestales de más de 35 o 40 años sembrados por el hombre y también que la antigüedad de la casa que habita el actor data de más de 30 años.

Manifestó que la reconviniente planteó que el padre del actor ingresó como comodatario de su antecesor registral, pero dijo que, no obstante haber ratificado dicha afirmación la testigo Renée Sara Dumit, su testimonio no puede suplir la prueba necesaria que sería el contrato de comodato, a fin de probar la tenencia en manos del actor, que nunca fue acompañado.

Finalmente destacó el magistrado que de la inspección ocular que efectuó personalmente surgió la posesión por parte del actor del cerco menor, el que éste manifestó haber hecho para proteger a los animales menores y plantas de depredadores.

En cuanto a la reconvención, adujo que si bien no surgió de las constancias de la causa una posesión anterior al inicio de la demanda por parte del reivindicante- dado que la actora no probó su posesión sobre la totalidad del inmueble pretendido- favorecen la posición de esta última el título que ostenta y las acciones de hecho que realizó con posterioridad a la demanda.

II.- A fs. 567/581 se presenta el Dr. Agustín Palacios por la demandada y expresa agravios, solicitando la modificación del fallo apelado en la medida de su queja.

Se agravia la apelante porque entiende que la sentencia es arbitraria y contradictoria. Cuestiona especialmente que la misma parte de una base fáctica falsa y de una interpretación de la prueba errónea. Precisa que el magistrado interpretó algunas probanzas y no otras, las mencionó en forma genérica sin describir concretamente con qué pruebas el actor probó su posesión y omitió, además, valorar elementos aportados por su parte.

Sostiene que el pretensor no probó los actos posesorios que se relataron en la sentencia y que, por el contrario, su parte acreditó que el aquel era un mero tenedor del inmueble.

En su desarrollo alude a la las testimoniales sobre las que se basó el fallo, diciendo que las mismas no justifican, por sí solas, la posesión, a la vez que son contradictorias con las pruebas ofrecidas por su parte.

Expone que de los tres testigos ofrecidos por la actora- Miani, Herrera y Tobares- ninguno pudo acreditar en forma precisa desde qué fecha el actor ocupa la casa, en qué carácter, motivo ni qué actos posesorios realizó. Señala que el testigo Miani reconoció que lo que pudo percibir con sus sentidos ocurrió recién a partir del año 2.006; que el testigo Herrera reconoció que el actor cuidaba la propiedad para un tercero y que el testigo Tobares dijo que la familia Garay vivía allí, pero no supo explicar en qué carácter ocupaba el inmueble. Esgrime que a lo expuesto deben sumarse las declaraciones de otros testigos que relataron que los padres del actor y éste mismo, eran caseros del inmueble.

Objeta a la vez que se haya dado por cierto que la propiedad no tiene deudas tributarias, cuando tales importes fueron pagados por su representada, al transferir la propiedad. En adelante destaca que el actor no acompañó ninguna boleta de pago de impuestos o servicios de la propiedad y manifiesta que tampoco acreditó haber efectuado obras por su cuenta, sino que, por el contrario, fue su parte la qué demostró, mediante las testimoniales rendidas, que la vivienda y la pileta que hay en el lugar fueron construidas por Dumit.

Aduce que el Tribunal practicó una inversión de la carga de la prueba que, no podría exigírsele a su mandante que fue ajeno a la relación entre el actor y los anteriores titulares del inmueble.

Finalmente, alega que el demandante tampoco probó ser poseedor por herencia, en base que tampoco exteriorizó actos posesorios que permitan valorar su posesión en tal forma. Cita Jurisprudencia.

III.- A fs. 584/586 la actora contesta, solicitando el rechazo de la apelación interpuesta por las razones que expone y a las que remito en mérito a la brevedad.

V.- La solución.

V. 1. Prescripción adquisitiva. Prueba. Lineamientos generales.

La doctrina es conteste en sostener que el fundamento de la prescripción adquisitiva –al igual que el de la liberatoria- es “consolidar situaciones fácticas, como medio de favorecer la seguridad jurídica, liquidando situaciones inestables, dando certeza a los derechos y poniendo en claro la composición del patrimonio, con lo cual se propende a la paz y el orden social” (Mariani de Vidal, M., Curso de Derechos Reales, Ed. Zavalía, T° III, año 1999, pág. 288).

También se establece de consuno que la usucapión se justifica por diversos motivos, que se vinculan con la presunción de abandono de la cosa por parte de su propietario y con razones de índole económica. En ese sentido, se precisa que la ley se inclina en estos casos por favorecer a aquel que durante un tiempo importante explotó económicamente el bien y lo hizo rendir, en desmedro de quien no demostró interés en la explotación, todo lo cual se relaciona, en último término, con el reconocimiento de la función social que en nuestro derecho cumple la propiedad (Kiper, Claudio, comentario a los arts. 4.015/16 del C.C. en Código Civil Comentado, Dir. Kemelmajer de Carlucci- Kiper- Trigo Represas, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2.006, pág.529).

Sin perjuicio de lo expuesto, considero de igual modo relevante hacer presente en estos lineamientos introductorios que la usucapión es un medio excepcional de adquirir el dominio, en tanto por esa vía se extingue, en definitiva, el derecho que detenta el titular de un determinado bien. Esa es la razón por la cual en casos análogos he sentado posición coincidente con la doctrina y la jurisprudencia que de modo unánime aseveran que, quien pretende una adquisición de estas características, debe imprescindiblemente acreditar, de manera certera e indubitable, la totalidad de los presupuestos legales (LS 193-101, entre otros).

Conteste con ello, a los efectos de usucapir el pretensor tiene a su cargo probar, en las condiciones señaladas, el “corpus” y el “animus domini”. Su aporte debe, además y particularmente, tender a justificar, de manera insospechada y convincente, que la posesión veinteañal que invoca es pública, pacífica, continua e ininterrumpida (Laquis, Manuel A, Derechos reales, Depalma, Bs. As.,1983, T. III, págs. 327 y ss., Areán de Díaz de Vivar, Beatriz, Juicio de usucapión, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1984, págs. 260/61, Highton, Elena I., La prueba en los derechos reales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, “Prueba II”, 1.997, pág. 180 y sgtes., Kiper, cit. pág. 532, Levitán, José, Prescripción adquisitiva de dominio, Astrea, Bs. As., 1977, págs.70 y ss).

En esa tesitura este Cuerpo ha establecido que: “Los presupuestos a los que las normas legales han supeditado la producción del efecto adquisitivo de la prescripción son: la prueba por parte del actor de la posesión con ánimo de tener la cosa para sí (corpore y ánimo), revestida de los caracteres que la tornan útil para usucapir (arts. 2.351,2.479, 4.015 y 4.016 y concordantes del Código Civil) y su duración”. Es la misma ley- se ha añadido- la que ha facilitado la prueba de la posesión en función de lo que establece el art. 2.384 del código civil. Sin embargo, “el poseedor debe en estos casos acreditar la realización de actos de las características de los allí mencionados y de otros que no sean comunes a toda ocupación, sino propios y exclusivos de la posesión propiamente dicha y que demuestren inequívocamente la existencia de un efectivo poder de hecho autónomo sobre la cosa y la concurrencia de los demás presupuestos de la norma legal” (LS 173-285).

No es ocioso precisar que, dentro de este contexto, el pago de impuestos no justifica el “corpus” y, por el contrario, únicamente constituye la exteriorización del “animus” posesorio, cobrando un peso relevante sólo “…cuando las obligaciones tributarias se cumplen regularmente en los términos de sus periódicos vencimientos o, no siendo así, cuando su pago, aunque tardío, es el resultado de una conducta espontánea e independiente de la eventual acción judicial” (Laquis, cit. pág. 336).

Volviendo a las previsiones contenidas en el art. 2384 C.C. destaco que el citado precepto facilita la prueba del “corpus” en el sentido que, cuando se realizan los actos que el dispositivo enumera, puede aceptarse que se está ante lo que la ley considera “actos posesorios”, salvo prueba en contrario. Es de ponderar, no obstante, que una jurisprudencia reiterada durante la vigencia del viejo Código Civil negaba la vigencia de la presunción de posesión con sustento en dicha norma, cuando el debate se circunscribía al ámbito de la usucapión (Kiper, Claudio, comentario al art. 2.384 del cód. civ. en Código civil y leyes complementarias, Dir. Zannoni- Coord. Kemelmajer de Carlucci, Astrea, Bs. As., 2.005, T. 10, pág. 288/92).

Ahora bien, sin perjuicio de que al caso se aplican las reglas del Código derogado (art. 7 del CC y C)- para sentar posición en lo pertinente recurriré, a título referencial al menos, a lo que al respecto se desprende del régimen recientemente sancionado.

En el Código Civil y Comercial (artículo 1928) se sigue al Código de Vélez (art. 2384) y- aunque con alguna variante- también se ejemplifica diciendo que: “Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga”.

Complementariamente, el artículo 1939 del mismo texto legal, en su segundo párrafo, impone al poseedor, salvo disposición legal en contrario, la obligación de cerramiento del inmueble y la de satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa. Aun así, la doctrina ratifica en este aspecto lo que expuse con anterioridad acerca de que, si bien en este último caso no se está ante un típico acto posesorio, si son los mencionados actos jurídicos demostrativos del comportamiento de propietario que tienen, desde luego, relevancia en materia de usucapión (Puerta de Chacón, Alicia, Prescripción adquisitiva. Aspectos innovadores del nuevo régimen legal, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2015.1).

Aclaraciones mediante destaco que, en el marco dado, la misma doctrina que vengo siguiendo interpreta que el Código Civil y Comercial “consagra expresamente la presunción relativa de posesión en quien tiene la cosa (Art. 1911)”. De allí se extrae que, “…ante la duda de que se trate de un poseedor o tenedor se presume la posesión y quien invoca la tenencia tiene a su cargo la prueba de esa relación de poder”.

Con ello se evidencia, en definitiva, una mirada coincidente con la de quienes, vigente el ordenamiento velezano, mayoritariamente interpretaban de modo armónico los arts. 2363 y 2384 y consideraban probada la posesión si se acreditaba “indubitablemente los actos posesorios concurrentes que ilustra el Código (por ejemplo, la existencia de vivienda, animales, corrales, aguadas, plantaciones en un inmueble rural)”. Este es, por lo demás, el mismo punto de vista que aceptaba que, dadas las circunstancias de mentas, se trasladaba en estos casos la carga de la prueba, indefectiblemente, a quien negaba la posesión.

Dadas las particularidades del caso, me queda por agregar a lo expuesto que las reglas que rigen en torno a la prueba de la “usucapión larga” están sentadas en los arts. 24 y cc. de la ley 14.159, sin perjuicio de la vigencia otras disposiciones contenidas en la ley procedimental local (arts. 214, 207, 179 y cc. del C.P.C.).

El ya citado artículo establece en su inciso c) que en el juicio de usucapión “se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial…”.

Se trata de un precepto que ha dado lugar a una interpretación uniforme que sostiene que: "la prueba de la posesión a los fines de la adquisición del dominio por prescripción no puede fundarse exclusivamente en declaraciones testimoniales, pues es necesario que éstas se encuentren corroboradas por otras evidencias que formen con aquella una prueba compuesta" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I, "Santamaría, Miguel A.", 26/05/1998, LL Litoral, 1999-112, entre otras. En doctrina: Alterini, Jorge Horacio, La seguridad jurídica y las incertidumbres en la usucapión de inmuebles, Revista La Ley 02/07/08).

En línea coincidente, la Suprema Corte local ha resuelto desde antaño que: “…No se pide la demostración de un hecho espaciado sucedido en algún momento, sino de actos continuados a través de un largo período de tiempo, respecto de los cuales no es fácil admitir que no se haya dejado más rastro que el testimonio de unas cuantas personas. En estos casos, la investigación del Juez tiene una considerable analogía con la actividad del historiador, cuando trata de reconstruir con los elementos a su alcance un determinado período, y en ambos casos, para lograr la verdad que se busca, es más prudente confiar en los documentos y en los monumentos que en la tradición verbal, sin excluir a esta última. Esto es, precisamente, lo que exige la ley” (SCJ, 16/12/2011, causa n° 100.529, caratulada: “Arredondo Francisco Javier en j° 17.264/32.472 Arredondo, Francisco Javier p/ presc. adq. s/ inconst.”).

Con alguna variante, se ha decidido asimismo que: “Tratándose del juicio de usucapión, la ley requiere solamente que la prueba testifical -que por lo común es la sustancial y de mayor importancia, dada la naturaleza de los hechos que se procura justificar -no sea la única aportada por el acto; vale decir, que esa prueba se halle corroborada o integrada por evidencias de otro tipo que formen, con ella, la prueba compuesta, y para eso no es forzoso que dichas evidencias versen sobre actos cumplidos a lo largo de los veinte años de prescripción, sino que basta que exterioricen la existencia de la posesión o de alguno de sus elementos durante buena parte de ese período, adunando fuerza de convicción a los dichos de los testigos y posibilitando, junto con éstos, aseverar que en el caso concreto ha mediado posesión por el tiempo exigido por la ley” (CC2, 19/09/07, autos N° 31.999 "Contardi Alicia Gladis c/ Amaya Avelino Reinaldo p/ prescripción adquisitiva").

Para cerrar este orden de ideas puntualizo que, naturalmente, no basta con que los testigos se limiten a declarar de manera complaciente o bien a especificar que el pretensor es “poseedor”, porque, en todo caso, esto último será una calificación jurídica que deberá, si cabe, pronunciar el juzgador. Lo que en hipótesis de este tipo se requiere, por el contrario, es que las personas llamadas a declarar expresen, como bien se ha dicho, “… qué actos posesorios ha cumplido el usucapiente, si lo ha visto edificar, plantar, alambrar, etc. a lo largo de los años” (CC3, Expte.: 34125, - Maldonado Susana Cristina c/ Finca R SCPA Por Prescripción Adquisitiva”, 22/08/2012, LS 139- 1).

V. 2. Aplicación de los lineamientos sentados al caso.

Llega el momento de determinar si, efectivamente, el pretensor sustentó en el presente su derecho, tal como lo consideró el sentenciante de grado, mediante la producción de prueba compuesta, acorde con los caracteres ya aludidos.

Mi respuesta es, al respecto, negativa. Concretamente, discrepo con la valoración probatoria que efectuó quien me precedió en el juzgamiento, en condiciones que le llevaron a admitir la pretensión del usucapiente por una superficie de 7.011,71 mts., conforme el plano de mensura agregado a fojas 2, en una sentencia en la que se acogió paralelamente la pretensión reconvencional- acción reivindicatoria- que, sobre la porción restante, esgrimió la ahora apelante.

Para dar respaldo a mi posición evoco como punto de partida que el pronunciamiento que reviso se sustentó, básicamente, en los siguientes elementos de juicio: a) plano de mensura (aprobado con observaciones); b) informes periciales de los ingenieros Battagion y Salcedo; c) informes de reparticiones que indican la inexistencia de deuda, así como que, desde el año 1986, el municipio de Las Heras provee agua al actor y d) testimoniales. Sumado a ello, el juzgador ponderó la falta de acreditación por la accionada de la existencia del comodato que habría sido, según esa parte, concertado entre el padre del actor y su antecesor registral.

En ese orden, en primer lugar aclaro que, si bien me enrolo en el criterio que por aplicación de la doctrina del art. 2384 del Cód. Civil decide que las diligencias de mensura, deslinde, amojonamiento y vinculación de las tierras en litigio constituyen típicos actos posesorios, “salvo que hechos subsiguientes a las circunstancias en que tienen lugar autorizaran una conclusión distinta” (CSJN, “Compañía Colonizadora del Norte S.A. c/ Provincia de Misiones”, L.L. 1980-A, 442), también asumo que ese temperamento no me impide considerar en el caso que, el plano aprobado el 13/08/2012, que data del mes de febrero de 2.011, no indica de por sí el cumplimiento del lapso legal exigible para que opere la usucapión (LS 185-55).

Algo parecido ocurre con los informes rendidos por los dos peritos nombrados, que el juzgador de la instancia previa ponderó estrictamente en cuanto ellos dan noticia de la plantación de forestales en el sitio que genera pugna, o bien ponen de manifiesto la antigüedad de la construcción de la casa situada en el predio que habita el actor.

En cuanto a eso último advierto que, fuera de lo expuesto, nada especificó el pronunciante en cuanto a la realización, por parte del usucapiente o su causante, de actos posesorios correspondientes a la siembra de esos forestales o a la construcción de la referida edificación o de otras, durante el lapso legal requerido para que opere la usucapión. De su lado, destaco que tampoco existe en los ya referidos aportes periciales ninguna referencia a esos aspectos que carecen, por último, de cualquier respaldo objetivo que de crédito de ellos.

En cuanto al mérito que se hizo en la sentencia traída a revisión acerca de la inspección ocular realizada en el inmueble, una vez más asumo que, de esa ponderación, no emerge cuándo habría verosímilmente comenzado, para el magistrado que dictó el fallo, la posesión invocada por el actor. Bien sabido es, por otra parte, que este tipo de diligencias no tiene otro fin que facilitar la comprobación de las características del terreno, su estado de ocupación al momento de practicarse la inspección o bien aquellos datos que son, a simple vista, verificables (Levitán, cit. pág. 180).

Sólo con la inspección judicial, por tanto, no pudo válidamente considerarse cumplido por el pretensor el objeto mismo de su carga probatoria (S.C.J. Mza., 16/12/2011, causa n° 100.529, caratulada: “Arredondo Francisco Javier en J° 17.264/32.472, Arredondo Francisco Javier p/ Presc. Adq. S/ Inconst.”). Ni siquiera es dable afirmar tal cosa, agrego, conjugando el resultado de esa diligencia con lo que emana de la pericial y la testimonial.

Ya expliqué la convicción que aportan en lo concreto los trabajos presentados por los expertos. Llegado este momento, por tanto, me detengo para señalar que, con excepción de las particularidades que surgen de las declaraciones de los testigos Herrera, Dumit y Kuri sobre las que luego me detendré, fluye de los aportes restantes (testigos Tobares, Villareal y Miani) que el actor habita una vivienda situada dentro del inmueble de mayor superficie que su parte pretendió, sin éxito, usucapir. También se desprende de esos testimonios que en el sitio existen árboles y animales que el mismo pretensor cuida, así como una pileta y cerco perimetral.

Destaco párrafo aparte que de las mismas manifestaciones emerge que el usucapitente habría llevado a cabo arreglos o mejoras. Sin embargo, en momento alguno especificaron los declarantes cuáles fueron las características de esas obras, ni tampoco precisaron al respecto nada en cuanto al elemento temporal. Constato por lo tanto y puntualmente, que ninguno de los testigos corroboró la versión contenida en la demanda, relativa a que la casa en la que vive el accionante habría sido edificada por su padre y su hermano; tampoco aportaron los deponentes dato alguno que indique, por ejemplo, que la pileta que allí existe fue construida por la familia Garay. Por último y una vez más, ningún respaldo instrumental o de otro tipo permite cabalmente inferir que hechos de estas características ocurrieron conforme resulta del relato inicial.

Considero por lo demás que las manifestaciones de las testigos Dumit y Kuri, de las que se desprende la condición de mero tenedor del accionante respecto del inmueble que pretende usucapir, no se contraponen de plano con lo que surge de las manifestaciones de los restantes declarantes que, en el mejor de los casos, expusieron acerca de hechos equívocos, que pueden dar crédito tanto a la existencia de posesión- del padre del actor o del actor mismo- como de tenencia, teniendo en cuenta las características de la zona y demás elementos de juicio obrantes en autos, entre ellos, la causa penal venida AEV y el resultado de la pretensión reconvencional.

Por otro lado, verifico que a los dichos coincidentes de ambas declarantes se suman, en sentido concordante, a los del testigo Herrera, que manifestó que llevaba agua al inmueble desde los años ochenta y que en el mismo vivían los antecesores del accionante, quienes tenían allí gallinas y otros animales. Dentro de este contexto, el declarante precisó que el sitio era como un “puesto”, tras lo que manifestó, con toda claridad y contundencia, que la familia del actor cuidaba del campo y que fue el mismo Garay quien le comentó que lo habían dejado allí con esa finalidad.

Eso es, palabras más, palabras menos, lo que declaró Sara Dumit, que asertivamente refirió que Garay era hijo del cuidador original que puso su padre, que era el dueño anterior del inmueble y efectuó las construcciones allí emplazadas. Lo mismo manifestó Sara Kuri, que agregó que su tío puso al antecesor del accionante a cuidar, para que no avanzaran sobre el terreno de su propiedad los vecinos.

Aclaro en torno al punto, por considerarlo relevante, que ninguna de las testigos nombradas fue tachada. Por lo demás, sus declaraciones, que se manifiestan internamente coherentes y concordantes entre sí y con la brindada por el Sr. Herrera, demuestran que las personas que las brindaron dieron en cada caso satisfactoria razón de sus dichos, que tienen, incluso, en alguna medida, adecuado respaldo en la instrumental aportada al proceso.

No encuentro por tanto razones para dudar de la sinceridad de aquellos testimonios que controvierten la versión del accionante.

De todos modos y a mayor abundamiento añado que de la causa- y particularmente de la testimonial- emana con evidencia certera que la provisión de agua se realiza en el predio litigioso con camiones cisternas del municipio lasherino. Ese dato no sólo denota la cercanía del sitio a la zona urbana, sino que excluye la posibilidad de inferir que el accionante o su antecesor llevaron a cabo algún tipo de obra o pozo destinado a funcionar como bebedero de animales o aprovisionamiento de las personas que viven en el sitio, elementos de juicio que especialmente han sido tenidos en cuenta por nuestra jurisprudencia en casos análogos (SCJMza., Sala I, 27/05/08, autos Nro. 90.705, “López Campo Juan A. en J:9.478/144.300 López Campo J. A. c/ Peltier y ots. p/ usucapión).

Por último, de la mano de lo expuesto se conforma mi convicción relativa a la existencia del comodato que invocó la accionada en su responde como causa de la detentación por la familia Garay del inmueble en cuestión.

En efecto, contrariamente a lo que sostuvo el sentenciante de grado, considero que esa aseveración contenida en la defensa no se ve mellada por la falta de aportación de instrumento escrito por parte de quien la esgrimió. Bien es sabido que el contrato de comodato se caracteriza por ser “no formal”- en el sentido de que la ley deja en libertad a las partes para escoger la forma de celebración que mejor convenga a sus intereses- y que rige a su respecto, en materia probatoria, lo dispuesto por el art. 2.263 del C.C., que admite toda clase de prueba, lo que incluye, en lo concreto, la testimonial. Mal podría por otra parte requerirse a la demandada, tercera ajena a la contratación, la aportación de un instrumento concertado largos años atrás por el antiguo propietario y el antecesor del reclamante.

En suma: las pruebas de las que he hecho mérito y la interpretación que a las mismas he dado en función de las reglas de la sana crítica y del derecho aplicable, me dan pie para sostener- incluso con la pauta de flexiblidad que surge de los fallos de la Suprema Corte de los que hizo mérito el sentenciante- que en el presente el accionante no justificó la posesión conforme debía hacerlo para que resultara exitoso su planteo (art. 3.417 del C.C.). No sólo el “corpus” no está probado, sino que tampoco existen siquiera boletas de pago de impuestos o servicios que, aun a nombre de la accionada, demuestren el “animus” del usucapiente, en correlación con otras pruebas que, en definitiva, no han sido aportadas al proceso (Levitán, cit. pág.240).

En mérito de los fundamentos dados, por tanto, propongo acoger el recurso de la accionada, disponiendo la consecuente modificación del fallo apelado, por vía del rechazo íntegro de la pretensión inicial.

Así voto.

Las Sras. Juezas Marina Isuani y Alejandra Orbelli adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Silvina Miquel dijo:

Las costas de ambas instancias deben imponerse a la vencida (art. 36 CPC).

Así voto.

Las Sras. Juezas Marina Isuani y Alejandra Orbelli adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 21 de setiembre de 2016.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por Dalvian House S.A. y, por ende, modificar la sentencia dictada en autos a fojas 535/41 que queda, por ende, redactada de la siguiente manera:

“I.- Desestimar la demanda por prescripción adquisitiva entablada por José Luis Garay contra Dalvian House S.A. con relación al inmueble ubicado en callejón de servidumbre s/n denominado por los lugareños Callejón La Virgen, a 696,49 mts. Al Sur de Ruta Provincial N° 99 o Circuito Turístico el Challao, costado Este, Distrito El Challao, Departamento Las Heras, Provincia de Mendoza , según plano individualizado como Fracción “B” de la matrícula 14.159 con una superficie de 4 has. 5.261, 80 mts, aproximadamente, cuyos límites están señalados en el plano de mensura acompañado a fojas 2.

II.- Hacer lugar a la reconvención entablada por Dalvian House S.A. contra José Luis Garay por la reivindicación del inmueble ubicado en callejón de servidumbre s/n denominado por los lugareños Callejón La Virgen, a 696,49 mts. al Sur de Ruta Provincial N° 99 o Circuito Turístico el Challao, costado Este, Distrito El Challao, Departamento Las Heras, Provincia de Mendoza según plano inserto a fojas 2, cuyos demás datos surgen del resolutivo I.

III.- Imponer las costas a la vencida.

IV.- Imponer las costas por la tacha del testigo Bazán a la demandada por resultar vencida.

V.- Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta que exista base para su cálculo”.

2. Imponer las costas de alzada a la vencida.

3. Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad.

Regístrese. Notifíquese. Bajen.

Expte: 87.393
Fojas: 535

Mendoza, 18 de noviembre de 2014.-

Y VISTOS: Estos autos llamados, llamados a resolver a fs. 534 de los cuales

RESULTA:

I.- Que a fs. 15/17 se presenta la Dra. María Laura Cannizzaro por José Luis Garay con patrocinio letrado y promueve formal demanda por usucapión en contra de la Municipalidad de Las Heras y Dalvian House S.A. en su carácter de titular del inmueble y/o contra quien resulte ser titular del inmueble ubicado en callejón de servidumbre s/n denominado por los lugareños Callejón La Virgen, a 696,49 mts. Al Sur de Ruta Provincial N° 99 o Circuito Turístico el Challao, costado Este, Distrito El Challao, Departamento Las Heras, Provincia de Mendoza que según plano individualizado como Fracción “B” de la matrícula 14159 con una superficie de 4 has. 5.261,80 mts. aproximadamente y colindancias que detalla.

Manifiesta que en el inmueble pretendido habita el actor desde aproximadamente cuarenta y cinco años sin oposición de terceros y a título de animus domini.

Expresa que el Sr. Garay se fue a vivir con sus padres y hermano cuando tenía dos años y en la actualidad tiene cuarenta y ocho años siendo continuador de sus padres y su hermano los que vivieran allí hasta su fallecimiento.

Relata que el actor ejerce su oficio de jardinero en las vecindades aledañas siendo ampliamente conocido y reconocido como propietario del predio que ocupa, y que en el predio se encuentra una huerta y algunos animales por lo que ha tenido que colocar alambrado y poster para el encierro de sus animales y preservación de la huerta.

Plantea que desde el año 1965 el actor realiza una ocupación efectiva, pacífica y sin interferencia o turbación ejerciendo todos los actos de posesión como lo haría un propietario, que ninguna persona se ha presentado a efectuar actos de titularidad o de dominio sobre el citado inmueble, así como tampoco nadie ha impedido al Sr. Garay el goce ininterrumpido de su posesión.

Destaca que con respecto al pago de impuesto inmobiliario el inmueble se en-cuentra exento de pago y que no posee servicios de luz, gas ni agua. Que el servicio de agua es provisto por la Municipalidad de Las Heras por camiones cisterna desde hace más de veinticinco años, por lo que acompaña informe de la Municipalidad.

Ofrece prueba y funda en derecho.-

II.- A fs. 26 se ordena correr el respectivo traslado de la demanda.-

III.- A fs. 74/78 se presenta el Dr. Agustín Palacios por Dalvian House S.A. contesta la demanda solicitando su rechazo con expresa imposición de costas y plantea reconvención por reivindicación.

Realiza una negativa genérica y específica de los hechos narrados por la actora en la demanda.

Argumenta que el actor es un usurpador y que su representada es la única dueña y titular registral de la propiedad.

Destaca que la actora no acompaña ni un sola boleta de impuestos o servicios y que con las pruebas que acompaña no ha acreditado actos posesorios y ni siquiera ha acreditado las mejoras que denuncia.

Luego de distintos conceptos sobre la prueba del pago de impuestos, manifiesta que el actor no tenía la posesión animus domini como alega, ya que sólo era un casero que cuidaba la propiedad del anterior propietario, lo que acreditará con el contrato de comodato que se encuentra en poder de la vendedora del inmueble a su parte.

Reconviene planteando la reivindicación del inmueble que reproduce el plano que acompaña la actora a fs. 2 y en el cual se detallan los límites, superficies y ubicación del inmueble.

Manifiesta que el título del reivindicante Dalvian House S.A. se encuentra acompañado y acreditado por la actora a fs. 29 conforme el informe de dominio se que acompaña del Registro de la Propiedad Inmueble y con la escritura traslativa de dominio pasada ante el escribano Enrique Rubio en el que consta la entrega material y real de la posesión a su mandante libre de ocupantes en fecha 18 de abril de 2011.

Funda su pretensión en que nadie ha poseído por el tiempo que la ley fija para la prescripción adquisitiva ni tampoco el autor de la desposesión.

Ofrece prueba. Funda en Derecho.

A fs. 107/110 la actora denuncia actos de usurpación sobre el terreno y modificación en el callejón.

A fs. 112/115 la actora contesta traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención.

Ratifica los hechos y dichos de la demanda y plantea la impugnación de las escrituras de transferencias simultáneas y argumenta con manifestaciones que doy por reproducidas en honor a la brevedad.

A fs. 119/120 la demandada contesta traslado.

A fs. 130 toma intervención Fiscalía de Estado manifestando que no se afectan los intereses el Fisco Provincial.

A fs. 134 se agrega informe de la Dirección General de Rentas en el que consta que el inmueble no registra deuda y que se encuentra exento del impuesto Inmobiliario.

A fs. 149 toma intervención el Poder Ejecutivo de la Provincia manifestando que no se afectan los intereses el Fisco Provincial.

A fs. 152/153 se dicta Auto de sustanciación de la prueba. A fs.160 la demandada apela el auto de sustanciación.

A fs. 162 la actora interpone recurso de reposición; a fs. 165/166 la actora con-testa; a fs. 169/170 se hace lugar al recurso de reposición y se rechaza la oposición a prueba.

A fs. 176 la actora interpone recurso de aclaratoria y reposición; a fs. 178 se hace lugar al recurso de aclaratoria; a fs. 179 fracasa la conciliación; a fs. 182/230 se adjunta copia certificada del Exte. P-158143/12/EE de la Unidad Fiscal de Capital; a fs. 233 obra acta de inspección ocular realizada por el Tribunal; a fs. 235 obra la testimonial de Leónidas Juan Miani; a fs. 243 la de Alberto Toribio Herrera; a fs. 243 se rechaza el recurso de reposición; a fs. 257/264 se adjunta la pericia e informe técnico del ingeniero Battagion; a fs. 271 la demandada impugna la pericia; a fs. 288/289 obra la testimonial de Renee Sara Dumit; a fs. 292 la de Sara Inés Kuri; a fs. 311/314 el perito contesta impugnación; a fs. 324/325 se agrega la pericia de la Ing. Leticia Salcedo Viani; a fs. 328 obra informe de Aguas Mendocinas; a fs. 332 de Edemsa; a fs. 335 la actora impugna la pericia; a fs. 338 obra la testimonial de Elsa Leonor Tobares; a fs. 339 obra la testimonial de Silvia Yolanda Villarreal; a fs. 342/346 el Registro de Estado Civil de las Personas remite partidas; a fs. 347/352 se agrega informe de la Dirección Provincial de Catastro; a fs. 354 la Ing. Viani contesta impugnación; a fs. 260/262 se adjunta informe de la Dirección General de Rentas de la Provincia; a fs. 365/374 se agrega informe de la Municipalidad de Las Heras; a fs. 380 la actora acompaña pago impuesto inmobiliario; a fs. 384/440 se agrega copias del Exte. 258-G-2011-01225 de la Dirección Provincial de Catastro; a fs. 462/474 la Municipalidad de Las Heras informa deuda; a fs. 482/483 obra la testimonial de Oscar Jesús Bazán que es tachado y su tacha sustanciada a fs. 484/495; a fs. 499 se hace lugar al apercibimiento de tener por caduca la prueba no rendida por la demandada; a fs. 515/528 se agregan los alegatos de la actora; a fs. 529/533 los de la demandada Dalvian House S.A. quedando la causa en estado de resolver a fs. 534.

CONSIDERANDO:

En primer lugar se analizará el planteo de la prescripción adquisitiva y a conti-nuación la reconvención por reivindicación.

I.- PRESCRIPCION ADQUISITIVA:

Según lo explican Ripert y Boulanger, la usucapión desempeña una función social considerable; ello así, desde que la prescripción adquisitiva viene a resolver la dificultad que representa la falta de título oficial que atestigüe la propiedad inmobiliaria: bastarán cierto número de años al cabo de los cuales, se establece la concordancia necesaria entre el hecho y el derecho; a partir de ello, el poseedor se convierte en titular del derecho (cfr. Ripert, Georges y Boulanger, Jean "Tratado de Derecho Civil -Derechos Reales-" (Edición de La Ley , supervisada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías), Tº VI, pág. 331, núm. 2686, 2687 y ss.).

El fundamento esencial de la usucapión es la necesidad de proteger y estimular la producción y el trabajo; siendo también un modo de resolver un problema que, de otra manera, no tendría solución pues quien posee, de no mediar la usucapión, tendría un perpetuo peligro en sus derechos. De allí que la prescripción adquisitiva tenga un fundamento de orden público, pues no atiende sólo al interés del poseedor, sino también al interés social (Conf. Borda, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil-Derechos Reales", Tº I, pág. 310, núm. 367; Peña Guzmán, Luis Alberto "Derecho Civil -Derechos Reales- Tº II, pág. 138, núm. 618).

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS AL SUB LITE:

En orden a como quedara trabada la litis, corresponde abordar el estudio de los argumentos esgrimidos por las partes.

La accionante ha acompañado el plano correspondiente para usucapir.

El actor ofreció testimoniales que fueron rendidas. Otro tanto realizó la parte demandada. Ambos aportaron testigos que declararon en el sentido de la pretensión de cada uno, así Leónidas Juan Miani, AlbertoToribio Herrera, Elsa Leonor Tobares, y Silvia Yolanda Villarreal declararon que el actor vive allí desde hace más de veinte años siguiendo la posesión de su padre y Renee Sara Dumit y Sara Inés Kuri que lo hacía como cuidador a nombre del propietario Dumit.

Así las testimoniales de Leónidas Juan Miani, sacerdote del Santuario El Cha-llao, como la de Alberto Toribio Herrera, chofer de la Municipalidad de Las Heras que llevaba el agua, la de Elsa Leonor Tobares, Silvia Yolanda Villareal, vecinas del lugar, son contestes en afirmar que el actor se ha comportado como propietario holgadamente por el tiempo exigido por la ley.

La testimonial de Oscar Jesús Bazán obrante a fs. 482/483 fue tachada por la actora, y sustanciada la prueba, con la testimonial de María Alejandra Dols (fs. 495) se acreditó que el testigo trabaja para Dalvian como seguridad y que había tenido alguna participación en los hechos que llevaron al actor a realizar denuncias penales contra la demandada, por lo que la tacha prospera.

Respecto del pago del Impuesto Inmobiliario, obra a fs. 133/134 informe de la Dirección General de Rentas en el que consta que no registra deuda y que se encuentra exento del pago del impuesto inmobiliario por monto fijo.

Respecto del pago de tasas municipales, la Municipalidad de Las Heras ha manifestado la inexistencia de deuda y que no existía empadronamiento hasta el año 2013.

Tampoco existen pagos de Obras Sanitarias ya que el agua es provista por la Municipalidad a través de camiones cisterna.

La actora ha acompañado constancia de la Municipalidad de Las Heras en la que consta que desde el año 1986 se le provee agua al actor.

Se realizaron pericias, de ingeniero agrónomo, que se expide sobre la existencia de plantaciones de forestales de mas de 35 o 40 años plantados por el hombre y de ingeniero civil que se manifiesta sobre la antigüedad de la casa que habita el actor y que data de mas de 30 años.

A los efectos de resolver el presente caso, cabe traer a colación los ante-cedentes de un caso que guarda grandes similitudes como es el N° 163 – S.C.J. Mza., Sala I. 02/’2/1993; TECNICAGUA S.A. c/GUIÑE, Gerardo S/ Ordinario, publicado con comentario de Alicia Puerta de Chacón en la Revista del Foro N° 9 de 1993. En tal caso, la Sala Primera de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por unanimidad, resuelve favorablemente el recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto por el demandado. Dice la Dra. Puerta, “El trascendente fallo dictado por el Alto Tribunal de la Provincia, revela un cabal conocimiento de la problemática social de los “puesteros” y de la realidad posesoria en que se encuentran numerosos inmuebles que conforman las áreas desérticas de nuestro territorio, cuyo estatus jurídico patentiza la bifurcación de la titularidad instrumental del dominio desprovista de contenido fáctico, generalmente sobre vastos latifundios, de la efectiva posesión ejercida desde antaño por sus ocupantes, cuya permanencia se ha manifestado socialmente como legítima y, jurídicamente como el verdadero derecho real de dominio”.

Al igual que en el caso, debe analizarse el juego de las presunciones legales y la carga de la prueba de la posesión.

Repara acertadamente la sentencia mencionada que la cuestión de la carga probatoria se presenta en los casos de duda, ante la insuficiencia de elementos probatorios. Entonces se pregunta: ¿Quién debe probar el animus domini? Probado el corpus ¿Se presume el animus? ¿Debe presumirse la posesión o la tenencia?

“El fallo de la Corte adhiere al criterio mayoritario sustentado fundamentalmente en la interpretación de los artículos 2363, 2375 y 2384 del Código Civil, concluyendo que, probado el corpus o elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda, debe presumirse que existe posesión y no tenencia” (obra citada pag. 294/295).

Así en el caso, “con gran realismo jurídico y elogiable ponderación de la prueba rendida en la causa (declaraciones de testigos, inspección ocular y constancias en el título base de la demanda), considera que los actos materiales realizados a título personal … en la fracción del inmueble cuya reivindicación se pretendía, como la cría de ganado, la construcción de su vivienda, de corrales y otras mejoras, la venta de guano y madera … han exteriorizado su comportamiento de propietario; correspondiendo al adversario la prueba de que el demandado poseía para otro”

Sigue diciendo la Dra. Puerta “… la posesión, constituye el régimen de publici-dad material de los derechos reales que se ejercen por ella conjuntamente con el sistema de publicidad formal que surge de la inscripción de los títulos en el registro (cita a ALTERINI, Jorge Horacio, Gravitación de la reforma del artículo 2505 del Código Civil, con especial referencia a las proyecciones de la tradición y el concepto de terceros, ED 43-1181), dado que la exterioridad del dominio se revela a través del ejercicio de los actos posesorios.”

“La posesión en el sentido estricto del art. 2351, no siempre se funda en una causa legal de adquisición. De allí, que ella pueda ser ilegítima, de buena o mala fe y esta última viciosa o no (arts. 2355/2372 del C. Civil). Fácil es la prueba de la causa, cuando se adquiere por un título legítimo (por ej. La venta, donación, sucesión, etc.). Pero cuando el modo de adquirir es vicioso, por ejemplo la usurpación; sin perjuicio de que el poseedor legitime su status jurídico mediante la prescripción adquisitiva (art. 4015), sólo podrá acreditar la causa de su posesión, desde que acredite sus actos posesorios públicos, dado que su voluntad se afirma en ellos (cita a Vades-Orchansky, Lecciones de derechos reales, vol I, ed. Lerner, Bs. As., 1969, pág. 46), de allí que presuma la posesión, dado que el poseedor “posee porque posee” (art. 2363)”

El fallo citado describe que “en el gran desierto mendocino y para el común de la gente de la zona que se ha dedicado a la explotación de esos campos, … sin alambrados ni límites definidos, era normal que se instalaran en esos lugares, los llamados puesteros que explotaban esos campos en su propio beneficio, en lo poco que de ellos podían extraer, dedicándose sobre todo a la cría de ganado agreste, adaptado a tan dura geografía. Quien ingresa a un inmueble, cuya posesión fue abandonada o nunca se ejerció, y comienza a comportarse pública y efectivamente como si fuera propietario, construye su casa, la habita con su familia, cría ganado y desarrolla en él la actividad económica que sus medios y las condiciones del suelo le permiten, con la exclusión de terceros; obviamente que adquiere su posesión a título de dueño y por un modo vicioso. Consecuentemente, en este caso las dificultades que ofrece la prueba del animus domini son mayores, de allí que la ley permita inferir su existencia de la realización del típicos actos posesorios, dado que el título material de adquisición no es otro que la intromisión o usurpación (art. 2456 del C. Civil): Y considera, que en el caso era la usurpación, porque al no haberse acreditado la relación de tenencia, mal puede argumentarse que operó intervención del título (art. 2458 C. Civil)”.

A su vez respecto de la prueba de la tenencia, la destacada jurista mendocina destaca que “quien pretende atribuir a dicha situación fáctica la calidad de tenencia, o sea la ocupación fundada en la existencia de un derecho personal o vínculo obligacional (comodato, locación, depósito, etc.), se encuentra, por cierto, en mejores condiciones de probarlo”. (obra citada pag. 298).

La demandada reconviniente ha planteado que el actor, o mejor dicho, su padre ingresó como comodatario de su antecesor registral, y así lo manifestó en la testimonial la Sra. Renee Sara Dumit, pero su testimonio no puede suplir la prueba necesaria que sería el contrato de comodato.

Si la parte no puede probar verbalmente un contrato de comodato, no podría encontrarse en mejor posición por traer el testimonio de quien fue titular registral con anterioridad. A fin de probar la tenencia en manos del actor, debe acompañar el referido contrato, el que nunca fue acompañado.

Respecto de las testimoniales rendidas, "La ley prescribe que la prueba testimo-nial, que será por lo común la de mayor importancia, no sea la única aportada, y que en la valoración de la que produzca el o los poseedores, se considera especialmente el pago de im-puestos. Ello significa que se prescribe prueba compleja. Ninguna de las que se aporten bastará, individualmente, para acreditar el cúmulo de hechos, que son presupuesto de la adquisición de dominio por prescripción. Por tanto no corresponde asignar valor a un tipo de prueba, restando todo mérito a la restante. 122817 - SCRIFFIGNANO DE GARCíA, DOMINGA Y OT. TíTULO SUPLETORIO Fecha: 25/03/1993 - SENTENCIA Tribunal: TERCERA CáMARA CIVIL - PRIMERA Circunscripción Magistrados: BARRERA - GARRIGOS - STAIB Ubicación: LS069 - 295.

Ahora bien, de la inspección ocular, de la que participé personalmente juntamente con la Secretaria del Tribunal, surgió indubitablemente la posesión por parte del actor del cerco menor, el que el actor manifiesta haber hecho para proteger a los animales menores y plantas de depredadores.

Respecto de la extensión completa pretendida por el actor, si bien se han acom-pañado fotografías que muestran el lugar con la vegetación autóctona y a pesar de encontrarse los pimientos que dice, marcan los límites del polígono pretendido y que le servían de sombra cuando cuidaba el ganado que poseía su padre, a la fecha de la medida el resto del inmueble pretendido se encuentra ocupado por la demandada reconviniente con obras tales como las caballerizas existentes al este de la casa que ocupa el actor.

La similitud de este caso con el caso de los puesteros, en particular con el caso mencionado de Tecnicagua C/ Guiñe es asombrosa, toda vez que cuando el actor comenzó a poseer por medio de su padre, esa zona era ocupada por puesteros, pero a su vez, debo tener en cuenta la efectiva posesión sobre la totalidad o parte del inmueble.

Al efecto, me parece importante destacar que en la contestación de la demanda y reconvención, Dalvian House S.A. manifestara “…lo cierto es que en el hipotético y eventual caso de que U.S. tenga por acreditados los extremos requeridos para que se declare el derecho de propiedad del actor, este sólo deberá ser sobre la extensión verdaderamente poseída, lo cual desde ya y, conforme el plano que se acompaña, sería mucho menor a la pretendida, con lo cual la demanda nunca podría prosperar en su totalidad” (fs. 76 cuarto párrafo).

A su vez, en los alegatos, la parte actora destaca los dichos mencionados en el párrafo anterior y solicita en subsidio de su pretensión, que “haga lugar parcialmente a la de-manda por la superficie menor identificada en el plano de mensura (cuadro casa. Sup. 7.011,71 m2) (fs. 528 vta.) y en el mismo sentido se manifiesta la demandada en sus alegatos a fs. 532.

En virtud del principio dispositivo, debo interpretar que la traba de la litis se ha producido tanto por la pretensión de la totalidad del inmueble como de su parcialidad.

A su vez, el art. 1883 del nuevo Código Civil se ha hecho eco de estas posibili-dades al regular que en su primera parte que “El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa”.

Es por ello que no cabe duda que el actor ocupa la porción menor identificada en el plano de mensura (cuadro casa. Sup. 7.011,71 m2) con ánimo de dueño, y tengo para mí acreditado los extremos de que ha ejercido la posesión continua pública y pacífica por lapso de más de veinte años anteriores al reclamo de los demandados reconvinientes.

Corresponde, en consecuencia hacer lugar a la demanda parcialmente sobre la porción menor identificada en el plano de mensura obrante a fs. 2 de autos como cuadro vivienda (Sup. 7.011,71 m2).

RECONVENCIÓN:

Respecto de la reconvención, el art. 2.758 del Código Civil requiere dos condi-ciones para la procedencia de la acción reivindicatoria: ser titular de un derecho real a poseer y que no tenga posesión de la cosa

Se desprende de este artículo; que el comprador de inmueble puede ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor, aunque no haya tenido personalmente la posesión, invocando la que tuvieron sus antecesores en el dominio, ya que la venta importa la cesión implícita de todos los derechos y acciones del vendedor sobre la cosa, entre los cuales se incluye la acción reivindicatoria; que no es necesario que el propio reivindicante haya sido desposeído.

El art. 2.758 del Código Civil establece que “la acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella”.

El ámbito de la acción reivindicatoria es el de la existencia misma del derecho real que queda lesionada cuando al titular se le priva o se le disputa su relación directa con la cosa, en tanto que el derecho real la acción reivindicatoria persigue comúnmente la restitución de la cosa de la cual se ve privado el actor con motivo de la desposesión, que conforma el caso más nítido de lesión de la existencia.

La desposesión importa el desplazamiento de la posesión anterior, sin o contra la voluntad de quien la ejercitaba.

La concepción dominante atribuye la acción reivindicatoria a todos los titulares de derechos reales que se ejercitan por la posesión, o sea, además del dueño y del condómino, el usufructuario, el usuario, el habitador, el acreedor prendario y el anticresista.

La fundamentación tradicional se basó en diversos textos del Código que otorgan acciones reales a titulares distintos del dominio y del condominio; así el artículo 2.876 para el usufructo, el artículo 2.950 para el uso y por extensión a la habitación, el artículo 3.227 para la prenda y especialmente el artículo 3.890 que ante la desposesión de la cosa prendada alude a la facultad de reivindicarla.

Señala Alterini que, de no seguirse la tesis amplia reseñaba, la proclama del artículo 2.756 de que las acciones reales resguardan la existencia de los derechos reales no estaría asistida por normas correlativas que la aseguraran para derechos reales que se ejercen por la posesión que no fueran dominio ni condominio. (Alterini, Jorge Horacio, “Acciones reales”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2.000, pág. 14 y sgtes.; siguiendo la misma postura, entre otros: Mariani de Vidal, Marina, “Curso de Derechos Reales”, Buenos Aires, Zavalía, 1.995, Tomo III, pág. 346 y sgtes.).

Más allá la postura que se adopte en torno a la determinación de cuáles son los derechos reales que permiten el ejercicio de la acción reivindicatoria, lo cierto es que, a primera vista, para el ejercicio de esta acción es menester la titularidad del derecho respectivo.

Conforme al art. 2.774 del Código Civil, la acción reivindicatoria no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniese a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la acción.

Quien pretende ejercer la acción reivindicatoria debe acreditar el derecho de poseer (ius possidendi), que corresponde a quien alega un derecho real ejercitable por la posesión.

En tanto la acción reivindicatoria en su condición de acción real se otorga sólo a los titulares de derechos reales (arts. 2.756 y 2.757), específicamente a los que se ejercitan por la posesión, es comprensible la preocupación legal por imponer que se justifique la existencia del derecho real a través de la prueba del “derecho de poseer”.

Cabe aclarar que, con excepción del derecho de hipoteca y de algunas servidumbres, en el sistema estructurado por Vélez Sarsfield para nuestro Código Civil, la adquisición derivada de derechos reales sobre inmuebles por actos entre vivos requiere el concurso del título y la tradición, esta última equivalente al modo suficiente.

Así, el art. 577 de dicho ordenamiento dispone que “antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”, y concuerdan con este principio, en especial, los arts. 2.809 y 3.265. Este sistema ha subsistido luego de la reforma del art. 2.505 y de la sanción de la ley 17.801. (Kiper, Claudio Marcelo, “Acción reivindicatoria. Legitimación activa y prueba”, JA 1.983-IV, pág. 328/ y sgtes.)

De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 2.789 y 2.790 del Código Civil, por “título” debe entenderse toda clase de actos que acrediten la existencia de la propiedad de la cosa reivindicada, ya que aquéllas refieren a la prueba de la titularidad misma del derecho de dominio frente a la hipótesis de que la posesión detentada por el poseedor con anterioridad o posterioridad a la fecha del título.

Sobre esta cuestión, se ha precisado que “con respecto al vocablo título o título de propiedad empleado en los arts. 2.789 y 2.790 del Cód. Civil, cabe entender que título suficiente con relación a una cosa es un acto jurídico que tiene por finalidad transmitir un derecho real sobre la misma, revestido de las formalidades exigidas por la ley, otorgado por un disponente capaz, legitimado al efecto”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 7ª Nominación de Córdoba, 1983/06/29, “García, Carlos c. Alvarez Alonso, Agustín”, LLC, 984-796; en sentido semejante, fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo civil y comercial, 1997/04/07, “Cura, Luis R. C. Torlaschi, Nélida M.”, LLLitoral, 1998-1.995; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Trabajo de Villa María, 1983/11/18, “Ochoa, M. C. Gallo, Omar E.”, LLC 984-821)

También se ha dicho que “el Código Civil al exigir al reivindicante la presenta-ción del título que acredite su derecho a poseer se refiere a la causa en que funda el derecho de dominio, y no al título en sentido documental o formal.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 1980/10/02, “Roldán, A. Armando c. Chávez, Santiago”, ED 92-259).

Como sostiene Highton, la esencia y naturaleza de un derecho son siempre inseparables de su prueba.

El sistema codificado recoge, con alguna ligera modificación, el principio recibido de la tradición jurídica del Derecho Romano de reconocer una triple realidad jurídica en la protección de la titularidad de cosas: la propiedad, la posesión y la detentación.

El axioma supremo sobre el que se asienta el derecho patrimonial es la protec-ción de la apariencia, lo que significa que todo detentador de una cosa, cualquiera sea la causa la detentación, tiene derecho a seguirla detentando (es protegido jurídica-mente) y sólo puede ser privado por el ejercicio de una acción judicial y mediante la prueba de un mejor derecho (la detentación anterior, el derecho de posesión o la propiedad).

En líneas generales, las acciones tendientes a privar de la cosa al detentador son los interdictos y acciones posesorias dirigidas a probar una situación anterior, o la ilegitimidad de la detentación respecto del accionante, y la acción reivindicatoria, fundada en la prueba plena del derecho de propiedad, que sólo será necesario ejercitar cuando el propietario haya perdido la posesión.

En atención a la necesidad de la escritura pública como forma legalmente determinada de los títulos suficientes que gobierna la adquisición y constitución de derechos reales sobre inmuebles, siempre que se trate de una obtención derivada y por actos entre vivos, y dado que se requiere esa forma ad solemnitatem, tales títulos no se podrán probar por otro medio que no sea la escritura pública. Es que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no tuvieren en la forma prescripta. (Art. 1.191, Código Civil) (Highton, Elena I., “La prueba en los derechos reales”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 14, “Prueba II”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.997, pág. 131 y sgtes.)

La jurisprudencia ha dicho que “la invocación y demostración del título de dominio constituye un presupuesto esencial e ineludible para el ejercicio de la acción reivindicatoria” y que “la carga de la prueba del título de dominio pesa sobre el reivindicante, quien debe demostrar su derecho a la posesión, lo que se concreta mediante el título”. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala criminal y penal, 1996/05/13, “Aguirre, José G. c. Luna, Juan B.”, LL 1996-E, 490, con nota de Verónica Pérez Vinaccia, DJ, 1997-1-328; en sentido semejante: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, 2000/07/26, “Franklin, Marcos G. c. Luque de Bianco, Yolanda E. Y otros”, LLLitoral, 2001-1398)

Cabe aclarar que, “en la acción reivindicatoria, la prueba del dominio del inmueble que se pretende reivindicar no puede efectuarse por otro medio que no sea el correspondiente título de propiedad”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 1998/12/11, “Bursztyn, Isaac M. c. Bursztyn, Gdalge José y otros”, LLLitoral, 2000-146)

Dice al respecto nuestra jurisprudencia "Frente a la opinión de Salvat, para quien el adquirente de un inmueble, a cuyo favor se otorgó la pertinente escritura traslativa, carece del derecho de intentar la acción reivindicatoria, contra dicha acción "nace del dominio que cada uno tiene sobre cosas particulares" y "antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ellos ningún derecho real", -se alza la tesitura mayoritaria en doctrina y jurisprudencia a tenor de la cual el comprador del inmueble a quien se le ha otorgado la pertinente escritura quede, aún sin la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor pues por efecto mismo del acto jurídico instrumentado en la escritura, quedan implícitamente traspasadas todas las acciones necesarias a este fin, con lo cual es sucesor a título singular puede ampararse en la posesión de su causante y ejercitar igualmente los derechos de éste por la vía judicial. La acción reivindicatoria se acuerda al propietario que ha perdido la posesión y no a quien voluntariamente la ha transferido al formalizar la promesa de compraventa. Es evidente en el caso la "sine actione agit" de los actores, que nunca han tenido la posesión del bien y cuyo antecesor dejó de ejercerla por haberla transferido al demandado en las circunstancias antes puntualmente". Expediente: 17297 - DA PASSANO, ARMANDO LEONELL JOSé VERDI ACCIóN REIVINDICATORIA Fecha: 20-05-1988 Ubicación: LS113 - Fs.116 Magistrados: SARMIENTO GARCIA-FLORES Tribunal: CUARTA CáMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIóN JUDICIAL .

"Cuando se ostenta por el reivindicante, título de los antecesores para deducir la acción reivindicatoria contra quien no opone título alguno, no es menester que al reivindicante se le haya hecho tradición de la cosa, pues le sirven para su acción la de sus antecesores en el título; y procede la reivindicación si el reivindicante presenta título de propiedad anterior a la posesión del demandado, y éste no exhibe título ni prueba haber adquirido por prescripción". Expediente: 21515 - POLLINI DE HATHALLA, CLIDE NEVI Y OT. HERMINIA CUENCA REIVINDICACIóN Fecha: 27-09-1994 Ubicación: LS131 - Fs.200 Magistrados: SARMIENTO GARCIA-BERNAL-GONZALEZ Tribunal: CUARTA CáMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIóN JUDICIAL

"El reivindicante con título posterior a la posesión alegada por el demandado ha invocado no sólo su propio título, sino el de sus antecesores en el dominio y por eso que no puede ser vencido por el reivindicado que no exhibe ni presenta título hábil (la cesión verbal no es válida a tenor de lo establecido por el art. 1184 inc. 9º del C.C.), ni tiene buena fe. Tratándose de un error de derecho (es decir, creer que la eventual cesión es válida), la buena fe no es posible (arts. 9, 329, 4007 del C.C.)". "En supuestos en los que el título solamente es presentado por el actor, el pleito lo perderá el reivindicante con título posterior a la posesión, si invoca solamente su título, pero no, como en el caso aconteciera, si agrega los títulos de los sucesivos antecesores de fecha anterior a la posesión del demandado en cuyo caso la hipótesis se encuentra contemplada en el art. 2790 del C.C. Es errado sostener que la posesión del demandado surge como anterior en el tiempo al título que ostenta la actora: el art. 2790 establece la presunción de propiedad y posesión a favor del autor del título anterior a la posesión del demandado, lo que hace procedente la reivindicación demandada. Expediente: 22192 - PéREZ, IRIS DANIEL GORDILLO ACCIóN DE REIVINDICACIóN Fecha: 03-04-1996 Ubicación: LS074 - Fs.201 Magistrados: BARRERA-STAIB-GARRIGOS Tribunal: TERCERA CáMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIóN JUDICIAL

"Frente a quien posee sin título, no constituye obstáculo para el progreso de la acción reivindicatoria la circunstancia que el actor no haya estado nunca en posesión del inmueble y, por lo tanto que no se haya visto, personalmente privado de la misma, si resulta del título que exhibe que este se refiere al terreno en disputa y sus antecedentes son anteriores a la posesión del demandado (art. 2790 del Código Civil)". "El art. 2758 del Código civil contiene un enunciado general y debe ser interpretado en concordancia con el art. 1444 y la nota al art. 2709. De ello se desprende que el adquirente recibe todos los derechos que el enajenante tenía sobre el inmueble, cuya cesión implícita hace que el comprador actúe como procurator in rem sua y por lo tanto pueda reivindicar el bien, como lo pudieron haber hecho los antecesores en el dominio. Expediente 20345 - LAPIANA JOSE EN J: BRAGAGÑOLO RODOLFO LAPIANA JOSE REIVINDICACION - CASACION Fecha: 02-12-1955 Ubicación: LS060 - Fs.077 Magistrados: CASETTI-FERNANDEZ CERETTI-GUIÑAZU SICARDI Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA.

Aplicando estos principios al caso de autos, de las constancias iniciales de la causa, no surge una posesión anterior al inicio de la demanda por parte del demandado reivindicante. Pero, en virtud de que la actora no ha probado su posesión sobre la totalidad del inmueble pretendido, sino sobre una parte ya individualizada sobre la que triunfa su pretensión, y en virtud del título que ostenta la demandada reconviniente y de las acciones de hecho, realizadas con posterioridad a la demanda, por las cuales ha ocupado el resto del inmueble por el que la usucapión no prospera, es que corresponde hacer lugar a la reconvención parcialmente sobre el resto del inmueble.

Las costas, atento el resultado obtenido en ambos procesos corresponde que sean impuestas en el orden causado atento a la existencia de vencimientos recíprocos.

Por ello, las consideraciones expuestas, y lo dispuesto en los artículos, 2351, 2353, 2394, 2497, 2495, 4015 y ccdtes. del Código Civil.

RESUELVO:

I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda por prescripción adquisitiva en-tablada por José Luis Garay contra Dalvian House S.A. por las razones expuestas en los considerandos y en consecuencia declárase operada la prescripción adquisitiva de dominio a favor de José Luis Garay en relación con el inmueble ubicado en callejón de servidumbre s/n denominado por los lugareños Callejón La Virgen, a 696,49 mts. Al Sur de Ruta Provincial N° 99 o Circuito Turístico el Challao, costado Este, Distrito El Challao, Departamento Las Heras, Provincia de Mendoza según plano individualizado como Fracción “B” de la matrícula 14159 con una superficie de 7.011,71 m2 correspondiente al “cuadro vivienda” así individualizado en el plano de mensura a cuyo efecto -una vez firme el presente pronunciamiento- y obtenido el correspondiente certificado catastral, se procederá a su inscripción registral.

II.- Hacer lugar parcialmente a la reconvención entablada por Dalvian House S.A. contra José Luis Garay por la reivindicación del inmueble ubicado en callejón de servi-dumbre s/n denominado por los lugareños Callejón La Virgen, a 696,49 mts. Al Sur de Ruta Provincial N° 99 o Circuito Turístico el Challao, costado Este, Distrito El Challao, Departamento Las Heras, Provincia de Mendoza según plano individualizado como Fracción “B” de la matrícula 14159 con una superficie aproximada de 3 has. 8.250,09 m2 que surge de restar la porción usucapida por José Luis Garay.

III.- Imponer las costas en el orden causado por existir vencimientos recíprocos.

IV.- Imponer las costas por la tacha del testigo Bazán a la demandada por resultar vencida.

V.- Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta que exista base para su cálculo.

Cópiese, Regístrese, Notifíquese electrónicamente por medio de la receptora del Tribunal.

Fdo: Dr. Alfredo Dantiacq Sánchez - Juez