foja: 2

CUIJ: 13-05346803-3/1((012052-267396))

AZULAY MARCOS ENRIQUE EN J° 13-05346803-3 (012052-267396)AZULAY MARCOS ENRIQUE C/ BBVA BANCO FRANCES S.A. P/ PROCESO DE CONSUMO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

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En Mendoza, a diecinueve días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-05346803-3(012052-267396), caratulada: “AZULAY MARCOS ENRIQUE EN J° 13-05346803-3 (012052-267396)AZULAY MARCOS ENRIQUE C/ BBVA BANCO FRANCES S.A. P/ PROCESO DE CONSUMO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado en autos, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; segundo: DR. PEDRO J. LLORENTE, tercero: DRA. MARIA TERESA DAY.

ANTECEDENTES:

El Sr. Marcos Enrique Azulay, por intermedio de representante, interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos n° 13-05346803-3((010303-55632)), caratulados “AZULAY MARCOS ENRIQUE C/ BBVA BANCO FRANCES S.A. P/ PROCESO DE CONSUMO.-

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, que aconseja el acogimiento del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia y se deja constancia del orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I- RELATO DE LA CAUSA:

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se encuentran los siguientes:

1.- El Sr. Azulay, por intermedio de representante, promovió proceso de consumo contra el BBVA BANCO FRANCÉS S.A., en su carácter de acreedor hipotecario, con el objeto de requerir la adecuación del contrato celebrado, en virtud de haberse tornado de difícil cumplimiento para el actor, ordenándose la eliminación del índice de actualización en Unidades de Valor Adquisitivo y su sustitución por una tasa fija que permita a ambas partes continuar con la contratación, tomando como base para la actualización el capital inicialmente otorgado en préstamo y teniendo en cuenta el aporte de capital realizado por el demandante al contratar.

Relató que en fecha 15 de Mayo de 2017, tomó un crédito con garantía hipotecaria con el Banco demandado, habiéndosele entregado la suma de $ 1.200.000, monto que a esa fecha representaba un valor de 64.239,82 UVA´s. Adjuntó copia de la Escritura de Constitución de Hipoteca sobre el inmueble sito en calle Viña Baja s/n de Chacras de Coria, departamento de Lujan de Cuyo. Añadió que la primera cuota se debió abonar el día 05 de Julio de 2018, estableciéndose el pago de 180 cuotas mensuales y consecutivas, lo cual determinó que el crédito finalizaría de pagarse en el mes de Junio de 2033.

Afirmó que a la fecha de la deducción de su acción, llevaba abonadas 24 cuotas, por un monto aproximados de 356,88 UVA mensuales, aclarando que no se paga todos los meses la misma cantidad de UVA’s, habiendo abonado montos menores los primeros meses, razón por la cual la deuda que detalla es meramente estimativa, pudiendo ser aún mayor (calculo 64.239,82 UVA totales % 180 Cuotas = 356,88). La suma adeudada conforme los cálculos realizados determinan que el Sr. Azulay debe a la fecha PESOS TRES MILLONES TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON 63/100 (156 cuotas restantes x 356,88 UVA por cuota x 54,58 valor del UVA calculado al día 12/06/2020). Lo que sostuvo indica que debe una suma superior al 250% del crédito originalmente tomado, ello pese al pago completo y puntual de la cuota pactada durante 24 meses, quedando aún pagar 13 años. Hizo saber allí que además del valor en UVA’s, el Sr. Azulay paga una cuota que está integrada por un porcentaje de interés calculado sobre el capital adeudado total. Esta cuota de interés que debiera de ser más alta en las primeras cuotas para ir disminuyendo, conforme sistema de amortización francés, en realidad sube cada día más, siendo ello así por cuanto el capital sobre el cual se calcula la tasa de interés, al estar atado al valor del UVA, crece de modo descontrolado.

Luego de otros argumentos, planteó la nulidad de las cláusulas abusivas y violatorias de los derechos del demandante: Cláusula II.2 “PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN”, Cláusula III.7 “MONEDA DE PAGO” y Cláusula III.9 y reclamó daño punitivo.

2.- Contestó demanda el banco accionado, indicando ser actualmente BBVA Argentina SA, y destacó que al otorgar la garantía hipotecaria los otorgantes manifestaron que “…entienden que la garantía cubre no solo el capital adeudado, que se actualizara y reajustara según el valor de los UVAs, sino también los intereses posteriores a su constitución…” El reintegro del préstamo fue acordado en ciento ochenta meses (15 años) y la forma de amortización en UVAs más intereses conforme la fórmula que transcribe la escritura de constitución de la hipoteca. Se reitera allí que las sumas adeudadas se ajustarán por la evolución del valor de las UVAs. Se transcribe asimismo en la escritura de hipoteca el modo y forma de ajuste de las UVAs advirtiéndose la condición creciente de las cuotas. Tasa de interés fija efectiva anual excluido el IVA. El préstamo era destinado a la construcción de vivienda sobre inmueble en el que recae la constitución de la garantía hipotecaria.

Añadió que en virtud del marco normativo, realidad de la situación contractual, la inexistencia de incumplimientos al deber de información, el principio de especialidad en el derecho real de hipoteca, el hecho indubitable que la actora libre y voluntariamente se sometió a las convenciones de un contrato regulado por normativa específica que no es impugnada, la mejora patrimonial sustancial luego de utilizados los desembolsos para construcción de la vivienda, su parte postula la improcedencia de la demanda, es decir la no correspondencia de la modificación de las cláusulas de repago contenidas en una escritura hipotecaria.

Dijo que de ninguna manera la escalada inflacionaria puede ser considerada “imprevisión” en el sentido técnico jurídico de la palabra, pues no se trata del estallido de un proceso hiperinflacionario sino de una progresión perfectamente previsible según los estándares medios exigibles. En el caso de los préstamos en modalidad UVA el deudor no se compromete a devolver una determinada cantidad de dinero, sino que se compromete a devolver una determinada cantidad de Unidades de Variación Adquisitiva, unidades cuya “cotización” varía -o no- día a día, pues son actualizables mediante la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia. Dicho en términos sencillos, a mayor inflación mayor costo de la unidad UVA, cuyo valor es fijado por el Banco Central de la República Argentina.

3.- En fecha 09/09/2021 la Juez de Primera instancia dispuso una formal instancia de renegociación del contrato por el plazo de 90 días. Consideró allí que la deuda originaria expresada en saldo como unidades de valor adquisitivo se actualiza con el CER, el cual ha evidenciado, en su opinión, incrementos significativo a más del doble del valor contemplado al momento de su contratación, que se suma al notorio proceso inflacionario del país, todo lo cual era difícil de prever por el tomador del crédito y considerando acreditado que el actor en calidad de consumidor financiero debe afectar una parte considerable de su ingreso mensual para abonar el crédito destinado a la vivienda familiar. Dicho auto quedó firme y consentido por ambas partes.

De las constancias de autos luce que la actora realizó una propuesta que no fue aceptada por la demandada, quien no formuló contrapropuesta a los efectos del proceso de renegociación establecido por la primera instancia.

4.- El Segundo Juzgado de Gestión Judicial Asociada N°2 en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, hizo lugar parcialmente a la demanda ordenando la adecuación del contrato de mutuo mediante la doctrina del esfuerzo compartido, conforme las siguientes pautas: a) El importe de las cuotas a pagar por el actor se actualizará, desde la fecha del primer congelamiento ordenado por la autoridad competente (Agosto de 2019), en función de la evolución del Coeficiente de Variación Salarial (CVS), publicado mensualmente por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), sin que ello implique extender el número de cuotas originalmente previsto, conservando la tasa de interés pactada, con una tasa máxima del 4,90%. b) La cuota mensual resultante no podrá exceder el treinta por ciento (30%) de los ingresos mensuales del actor. c) Se deja a salvo la aplicación del régimen más favorable al consumidor si en el futuro, durante la ejecución del contrato, se dictan otras normas legales generales que le reconozcan mayores beneficios. En este marco ordenó practicar liquidación por parte del perito contador aquí actuante de acuerdo a los parámetros fijados precedentemente. Finalmente declaró la nulidad de las cláusulas III.7. “MONEDA DE PAGO” y III.9. del contrato, debiendo tenerse las mismas por no escritas. Impuso las costas en el orden causado, difiriendo la regulación de los honorarios.

4.- Apelaron ambas partes. La Tercera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial, rechazó el recurso de la actora y admitió la apelación de la demandada, bajo los siguientes argumentos:

· Con cita de tres precedentes de la Provincia de Buenos Aires realiza un análisis de las variables económicas. Si la suma del empréstito se reintegra según contrato (es decir, de acuerdo a Unidades de Valor Adquisitivo), al día de la sentencia de primera instancia, aquellos $ 1.200.000 de mayo de 2.017, serían $ 7.131.905,78 (UVA 13/04/2022: $ 111,02).

· Si se empleara una actualización por vía de CVS (coeficiente de variación salarial), que es el mecanismo decidido en el fallo apelado, la suma sería de $ 6.381.770,37 (CVS abril 2022: 606,80). Agrega además que, si aquel millón doscientos mil pesos lo referenciáramos a dólar estadounidense, tendríamos que era equivalente a USD 70.244 a la fecha del préstamo y, por tanto, según cotización de la especie MEP, resultaría una cantidad de $ 13.439.784,52 al día de la sentencia (Dólar MEP 13/04/2022: $ 191,33. Fuente: Rava Bursátil).

· Transcribe el art. 1091 del CCyC y desarrolla la doctrina sobre lesión sobreviniente o teoría de la imprevisión, como instituto de justicia contractual destinado a abordar situaciones en las que el cumplimiento de una prestación convenida se ha hecho excesivamente oneroso para alguna de sus partes, o para todas ellas, por razones ajenas a los contratantes.

· Con el régimen del Código Civil y Comercial, bajo el cual nació el contrato que aquí nos ocupa, se explicitó como requisito que la onerosidad sobrevenida sea ajena al riesgo asumido por la parte afectada. Lo que analiza desde una apreciación de las circunstancias futuras que contratantes previsores y diligentes pudieron efectuar.

· No puede considerarse una alteración extraordinaria de las variables económicas que los contratantes tuvieron o debieron tener en cuenta al momento de celebrar el negocio jurídico. En todo ese periodo, el IPC (mensual) fluctuó entre un mínimo de 1,2 % (mayo/2017) y un máximo de 6,5 % (septiembre/2018). Antes de dicho lapso, rara vez el porcentual mensual fue inferior a 1 (febrero de 2015: 0,9 %) y la mayoría de los meses registró guarismos superiores al correspondiente al tiempo en que el Sr. Azulay tomó el crédito.

· En rigor, es de público y notorio conocimiento que, desde la salida de la convertibilidad (enero de 2.002), la inflación ha sido y es un fenómeno constante. Más o menos acentuado, pero siempre en el orden del dígito mensual. si con posterioridad a la vinculación contractual, se hubiese desatado una escalada de precios calificable como hiperinflación o, sin llegar a tal extremo, el IPC se hubiese multiplicado severamente en su magnitud, el planteo sería analizable.

· Los contratos bancarios y los de seguros suelen ser celebrados a través de condiciones generales: “cláusulas formuladas de antemano para un número indefinido de contratos de cierta naturaleza y que no han sido negociadas individualmente entre las partes” (artículo 2:209 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos). En nuestro Código Civil y Comercial hallamos este fenómeno en el concepto que trae el art. 984.

· La transparencia respecto de los elementos esenciales o parte económica del contrato cumple la función de asegurar la libre decisión negocial del adherente, esto es, que al contratar actúa con plena libertad de saber, conociendo de forma real y efectiva la carga económica que el contrato le supone y la prestación que va a obtener de la contraparte.

· Para controlar la incorporación, en primer lugar debe observarse la perceptibilidad, la comprensibilidad y la concreción en la redacción de las cláusulas. En segundo lugar, el predisponente ha de cumplir el requisito de la entrega o carácter accesible de las condiciones generales. En el Derecho Argentino, esto está presente en el art. 985 del Código Civil y Comercial y También existe desde mucho antes el art. 10 de la Ley 24.240.

· En la escritura pública que instrumentó el mutuo con garantía hipotecaria se ve la cita, al inicio del documento, de la Comunicación "A" 5945 del Banco Central de la República Argentina.

· En la cláusula III se estableció el modo en que la suma prestada por el banco sería devuelta. Se reflejó la determinación de la cuota a través de la aplicación del llamado sistema francés, señalando el valor de la primera cuota y aludiendo que las restantes evolucionarían según Unidad de Valor Adquisitivo.

· Si bien el Sr. Azulay alegó en su demanda falta de información, la evolución de la cuota a pagar por el mutuario era clara en su mecanismo. Es que no solo está previsto en la normativa sino explicado en el contrato.

· El mecanismo cuestionado por el actor permitió, su acceso al crédito hipotecario a largo plazo. En una economía inflacionaria, el crédito solo es viable básicamente en dos casos: 1°) considerando un capital a devolver que se indexa por algún indicador, con más intereses financieros que se liquidan a una tasa fija o variable, pero que no contiene entre sus escorias la depreciación monetaria; 2°) contemplando un capital nominalmente fijo, cuyo saldo a restituir se liquida en base a una tasa que sea positiva en términos reales, es decir, que la tasa inflacionaria sea menor que la del interés nominal aplicado. Otras alternativas de financiamiento (por ejemplo: crédito a tasa cero o con una tasa subsidiada) serían extrañas a una operación de banca comercial como la aquí analizada.

· Repasa los antecedentes del Coeficiente de Estabilización de Referencia y de la Unidad de Valor Adquisitivo y concluye que el esquema de las normas implicadas, que detalla responden al valorismo y no al nominalismo.

· La admisión del mecanismo peticionado por el actor en su demanda (aplicación de una tasa fija al capital prestado) hubiere trastocado la ecuación contractual severa y estructuralmente, al transferir el riesgo inflacionario de mutuario a mutuante, a la inversa de lo pactado.

· Encuentra razón cuando el banco argumenta que lo decidido incluso pone en riesgo el sistema financiero. En rigor, la multiplicidad de decisiones judiciales en el mismo sentido terminaría provocando tal efecto.

· El sistema de préstamos UVA no puede vislumbrarse sin apreciar los depósitos a plazo fijo y en cajas de ahorro UVA o UVI que las entidades están obligadas a recibir de los ahorristas.

· En mayo de 2.017, el stock de depósitos UVA y UVI (en miles de unidades) era de 79.055, mientras que al mes del inicio de este pleito era de 1.714.480. Al tiempo de la sentencia de primera instancia alcanzaba 2.990.418.

· Si el banco debe a sus ahorristas en UVAs pero no puede cobrar a sus deudores en UVAs, ¿la pérdida quién la asumiría? Una respuesta simplista diría que la entidad financiera debería hacerlo porque es parte del riesgo empresario. Sin embargo, ello no sería por efecto del riesgo de la actividad, sino por un cambio de las reglas de juego.

· Una alteración unidireccional de las condiciones de operatorias en UVA o UVI lesionaría el derecho de propiedad de las entidades bancarias, garantizado constitucionalmente (art. 17, Constitución Argentina).

· La tabla obrante en la pág. 336 del expediente digital muestra la evolución detallada que el perito contador ha efectuado en el periodo de junio de 2017 a junio de 2020. En un primer momento, la aplicación de una actualización por vía de CVS hubiese resultado inconveniente a los intereses del deudor, pues el CVS creció por encima de la UVA. Tal relación entre las variables se revirtió a partir de mayo de 2018.

· Otro elemento central que determina la inviabilidad del planteo efectuado por el actor radica en que, técnicamente, tampoco existe excesiva onerosidad sobreviniente desde un análisis de relación costo-beneficio.

· Con apoyo en la pericia contable, el señor Azulay recibió el equivalente a 70.244 dólares estadounidenses, que incorporó a su patrimonio inmobiliario. Su inmueble tiene un valor, según pericia de martillero público, de unos 165.000 dólares.

· La doctrina nacional señala que, tratándose de contratos a título oneroso, la excesiva onerosidad puede comprender al menos las siguientes posibilidades: 1) aumenta para una parte el valor del sacrificio, manteniéndose inalterable el de la ventaja; 2) permanece idéntico el valor del sacrificio, disminuyendo el de la ventaja; o 3) ambos valores sufren alteraciones en sentido inverso, desequilibrándose la economía interna del contrato.

· La cuota mensual que el actor paga ha crecido nominalmente en pesos. Es rigurosamente cierto y era lo previsto. Pero resulta innegable que el valor de su bien raíz también creció nominalmente, si lo midiéramos en pesos. Los inmuebles en la Argentina se valúan y operan en dólares estadounidenses, tal como señala el perito martillero.

· Aquellos USD 70.244 equivalentes que recibió el actor del banco demandado y aplicó a la construcción de su vivienda, a la fecha de la promoción de la demanda representaban $ 7.594.781, según cotización del dólar MEP del día 22 de junio de 2.020 (fuente: Rava Bursátil). A la fecha del fallo de primera instancia, sería una cantidad de $ 13.439.784,52.

· Este señalamiento acompaña la alegación de enriquecimiento sin causa que plantea BBVA. Es que no puede solamente ponerse el foco en el “debe” sino en su contrapartida: el “haber”. Los contratos bilaterales o sinalagmáticos son aquellos que presuponen un intercambio. Es la reciprocidad de las obligaciones lo que caracteriza a tal categoría. El contrato como instrumento de intercambio de bienes y de servicios, está sometido al principio de la justicia conmutativa.

· Otro factor que tampoco acompaña la pretensión del actor es la relación entre sus ingresos y la cuota que debe afrontar. El Sr. Azulay, quien se presentó como ingeniero, trabaja en YPF S.A. Sus recibos de haberes no demuestran que la relación cuota de préstamo/ingresos se haya visto sensiblemente alterada por causas extrañas o, al menos, no ha sido invocado por el demandante. Al tiempo de la promoción de la demanda, la cuota que pagó el Sr. Azulay fue de $ 25.426,53 (cuota N° 36). Su salario neto del mes de mayo de 2.020, fue de $ 145.077. Es decir, la cuota representó el 17,52 % de su ingreso mensual.

· Al momento de tomar el préstamo hipotecario, el Sr. Azulay trabajaba en otra empresa (Halliburton), percibiendo un salario neto de 102.636,75. Obran en autos los recibos de sueldo (ver expediente digital). El perito contador listó los ingresos del actor y puede verse cierta variabilidad (ver página 349 del expte. digital).

· Sin embargo, una disminución comparativa de los ingresos –en términos reales, no nominales- no podría sostener el planteo del deudor. Tres son las razones: el efecto vinculante de los contratos –y de la obligación que de éste nace- no puede quedar sujeto -en principio- a la mera variación de los ingresos del deudor de la prestación, la variación de los ingresos, e incluso el cese de los mismos, es algo previsible y la relación entre la cuota y los ingresos, que se presenta en la tabla antes referida, muestra que -salvo en los meses de enero, junio y julio de 2.019 y debido a salarios muy inferiores a los demás listados- la cuota mensual del crédito no superó el 20 % del salario neto del actor.

· El sistema de créditos UVA ya cuenta con su propio mecanismo de adecuación ya que esta línea de créditos se lanzó con una previsión que ya contempló qué hacer ante la situación planteada por el Sr. Azulay. Esta evidencia termina por neutralizar toda posibilidad de acusar imprevisión frente a asimetrías entre la evolución de la UVA y del CVS. A través de la Comunicación “A” 6069 del BCRA (septiembre de 2016), se instrumentaron los “Préstamos de Unidades de Valor Adquisitivo y de Unidades de Vivienda”.

· Para el supuesto de “Préstamos de cartera de consumo o vivienda y préstamos comerciales asimilables a cartera de consumo o vivienda”, se estableció un año de plazo mínimo, tasa de interés convenida libremente entre las partes, sistemas de amortización francés (cuotas constantes) o alemán (cuotas decrecientes), en cualquiera de los casos con frecuencia mensual. Se prefijó lo que es precisamente relevante en cuanto al caso en estudio: “Las entidades deberán dar al cliente la opción de extender el número de cuotas originalmente previstas cuando el importe de la cuota a pagar supere en 10 % el valor de la cuota que resultaría de haber aplicado a ese préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación de Salarios (“CVS”) desde su desembolso. En esa circunstancia, que deberá ser notificada al cliente -por medios electrónicos cuando sea posible- y ante su solicitud expresa de ejercer tal opción, la entidad financiera deberá extender en hasta 25 % el plazo originalmente previsto para el préstamo”. Tal alternativa también está contenida en el art. 7 de la Ley 27.271.

· La comparativa entre ambas hipótesis fue trabajada por el perito contador, en la tabla de pág. 336. Aprecio que, al momento de la promoción de la demanda, el actor tenía derecho a reclamar ese mecanismo de adecuación específico y no lo que plasmó en su escrito de postulación.

· He de destacar que tal previsión está inserta en el contrato de mutuo (cláusula III.17. Opción de extender el plazo). Verifico así que no solo está consagrada en la Ley 27.271 y en la regulación específica del Banco Central, sino que media un pacto expreso que la incorporó al contrato. Entonces, por vía de ese mecanismo debió canalizarse la cuestión. A lo pactado debe estarse (art. 959, Código Civil y Comercial. Antes, art. 1.197 del Código Civil).

· En torno a los efectos de la sentencia, la colega de primera instancia admitió el planteo de nulidad que el Sr. Azulay formuló contra dos cláusulas contractuales (III.7. “Moneda de pago” y III.9). No existiendo un agravio puntual contra tal decisión judicial, lo decidido resulta inmodificable.

· La Sra. Jueza declaró nula la cláusula por la cual el deudor renunció a invocar imposibilidad en el pago, expresamente la renuncia a apelar a la teoría de la imprevisión. Asimismo, también debe tenerse por no escrita la facultad del banco de efectuar débitos en cualquier tipo de cuentas del actor, sin interpelación alguna.

· Entonces, deberá reformarse la decisión venida en apelación, rechazando la demanda en cuanto reclama la modificación del sistema de actualización y manteniéndola en lo demás.

· En relación con el daño punitivo, la nulidad de las cláusulas contractuales que la sentencia de primera instancia ha declarado fueron tenidas por tales en razón de considerarlas abusivas. Sin embargo, no reconozco en ello una gravedad que posibilite la aplicación de una multa semejante.

· Se mantiene la condena en costas en el orden causado.

II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a.- Agravios de la recurrente.

Afirma que la sentencia es arbitraria porque interpreta erróneamente los precedentes que cita que no han sido consentidos y porque entiende que hay graves errores de cálculo en el fallo. Considera que los datos analizados son aleatorios por cuanto, no se tienen en cuenta todas las variables económicas conocidas; como por ejemplo la evolución de los salarios en dólares; o no menciona que en el período analizado el dólar ha sido objeto de enormes regulaciones que de hecho afectan su valor (destacamos que a mayo de 2017 el dólar era una moneda de libre acceso a los ciudadanos y hoy ya no lo es, existiendo tanto cepos como múltiples impuestos a la adquisición de esta divisa); tampoco refiere la sentencia que el valor de los inmuebles, en dólares, hoy se encuentra en franca deflación.

Añade que erróneamente sostiene que la deuda inicial de $1.200.000,00 si se aplica el numero índice de salario a abril de 2022 (606,80), sería de $6.381.770,37; no habiendo en apariencia tanta diferencia con el UVA. Destaca que este cálculo solo sería correcto si el índice inicial fuera igual a 0; pero no es ello así ya que el valor inicial del CVS a tener en cuenta era de 114,09, es decir, a la fecha de la toma del crédito (mayo de 2017). Concluye que la diferencia de CVS y UVA hoy es abismal, con base en los guarismos que realiza.

Indica que el análisis de las variables es arbitrario porque sólo toma 3 variables en su sentencia: la deuda actual actualizada por UVA; la deuda actual analizada por CVS, y la deuda actual actualizada por dólar MEP siendo que al momento de la toma del mutuo, la deuda o el mutuo en dólares, lo toma a valor de dólar oficial, puesto que a ese momento solo esta cotización de la divisa existía y que del cuestionario realizado por la PROPIA DEMANDANDA al perito contador, surge que solicita información utilizando el dólar oficial, único parámetro que existía al momento de la toma del mutuo.

Argumenta que la cantidad tomada en préstamo tomado el valor de la UVA de la sentencia de 1° instancia, representa en PESOS $7.131.905,78 conforme expone el fallo. Agrega que a la fecha del mutuo (mayo de 2017), el Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM) era de USD1.407,00. Es decir que la deuda contraída equivalía a 49,92 Salarios Mínimos (70244,00/1407,00).

Razona que estas mismas variables, dados los datos económicos vigentes a la época la sentencia, arrojan datos sensiblemente diferentes. Por ejemplo, para abril de 2022, el Salario Mínimo Vital y Móvil en dólares MEP era de UDS203,53; ya que en este periodo el SMVM era de $38.940,00 (res. 4/2022 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil); y el dólar MEP conforme lo expone la propia Cámara era de 1USD=$191,33. Es decir, la suma que se prestó al actor de USD 70.244 a abril de 2022 representaba 345,12 SMVM.

Invoca que el Banco intentó defenderse alegando que había que convertir la deuda a dólares ya que se discutían derechos sobre una porción de vivienda única familiar y permanente pero cuyo valor debe calcularse en dólares no en UVAs, no obstante la contradicción de estas alegaciones con la naturaleza del crédito y los objetivos tenidos en cuenta por el legislador a la hora de promover créditos sujetos a actualización UVA, la entidad realiza un cuestionario para el perito contador en que solicita que el profesional tenga en cuenta el dólar oficial vendedor que publica el Banco de la Nación Argentina. Entiende que es un intento de dolarizar su obligación, cuando el recurrente no percibe su salario en dólares ni solicitó un préstamo en dólares.

Indica que el actor ya ha pagado durante la mitad del plazo del crédito y su deuda es ocho veces más grande que al momento de contratar. Precisa que tampoco resulta aplicable al caso la normativa transcripta ya que al señor Azulay no le prestaron dólares ni se obligó a devolver dólares. Y es que luego de la grave crisis económica del año 2002 difícilmente un ciudadano razonable habría contraído una deuda en dólares, la promesa era que la UVA iba a mantener su valor ya que las políticas del gobierno nacional llevarían a porcentajes inflacionarios de un dígito.

Arguye que nos encontramos frente a una deuda de valor pensada y proyectada por el estado argentino con el fin de paliar los efectos negativos de la devaluación de nuestra moneda. Sin embargo, en este intento de promover el acceso a la vivienda de la clase media argentina y lograr que las entidades financieras otorgaran el crédito en condiciones que les permitan garantizar una rentabilidad en el largo plazo, el estado ha generado un sobreendeudamiento a los tomadores hipotecarios que los ha colocado en riesgo inminente de perder sus hogares.

Repasa la norma del art. 772 del CCN y la doctrina sobre las deudas de valor y sostiene que para graduar el daño resarcitorio y el deterioro inflacionario debe apelarse a la equidad (técnica jurídica que permita encontrar la solución ad hoc del caso, dentro del funcionamiento normal de la justicia y ese rol lo cumplen los intereses dentro de las posibilidades jurídicas (buscar una tasa equitativa).

Expone que en el mes de abril de 2023 el actor cumplirá su sexto año pagando cuotas. De las pruebas aportadas a la causa surge que en las 71 cuotas que habrá abonado el señor Azulay en abril de 2023 sólo habrá podido amortizar en concepto de capital 15764,55 UVAs. Teniendo en cuenta que le prestaron 64.239,82 UVAs en concepto de capital y restando las que han abonado obtenemos que aún debe 48.475,27 UVAs. A la fecha, en esas mismas 71 cuotas, el actor habrá abonado 14034,45 UVA’s por interés (resultante de la sumatoria de los UVA consignados en informe de deuda acompañado). Es decir, habiendo transcurrido la mitad del plazo del crédito su mandante habrá abonado un total de 29.799 casi el 46,38 % de los UVA’s contratados y ha amortizado mínimamente el capital, un 24,54%. Aclara que esto genera que todos los meses su parte devuelva una cantidad de UVAs en concepto de capital y la misma cantidad en concepto de intereses por lo que la cancelación de capital y por ende de deuda no alcanza a cubrir la deuda en pesos que se consolida mes a mes y crece, en el caso del actor, a razón de $ 400.000 (CUATROCIENTOS MIL) por mes y que significa que la deuda en pesos absorbe el aporte de capital que mes a mes realiza el señor Azulay, en términos corrientes y a grandes rasgos, todos los meses el actor adquiere una nueva deuda o nuevo préstamo que no logra cancelar con los aportes que realiza.

Relata que la sentencia ingresa en el análisis de una cuestión que se encontraba firme y consentida, es decir, resuelve sobre la teoría de la imprevisión y que resolvió en exceso del tema de decisión. Añade que la sentencia equivoca la forma de calcular los porcentuales y aumentos ya que la UVA se actualiza diariamente en función a la variación del CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia), basado en el índice de precios al consumidor. El valor de la UVA en pesos se publica en el Banco Central de la República Argentina. El CER se calcula de forma diaria y el IPC (Índice de Precios al Consumidor) de forma mensual (y desfasada); el primero es un tipo de proyección geométrica del IPC que calcula –nuevamente el BCRA. Finalmente, el IPC se encuentra en función de la variación de precios de una canasta de bienes y servicios representativa de la población, estimada por el INDEC. Lo expuesto significa que el Índice de Precios al Consumidor es un componente de la UVA pero no es la UVA en sí.

Postula que el fallo omitió ponderar que El actor devuelve todos los meses 501,60 UVAs, es decir que la entidad bancaria ha impuesto la devolución de las siguientes sumas 1.- 64.239,82 UVAs en concepto de capital 2.- 26.048,18 UVAs en concepto de interés. Entiende que en síntesis, el actor debe devolver un total de 90.288 UVAs (501,6*180) y la inflación acumulada desde que tomó el crédito ha sido de 694,9% que como es sabido impacta directamente sobre la suma en pesos que devuelve mes a mes el Sr. Azulay, y sobre la deuda que informa la entidad accionada.

Interpreta así que por aplicación del sistema francés de amortización, el actor devuelve en concepto de capital un promedio de 300 UVAs por mes, por lo que su deuda en pesos crece por la baja cancelación de capital y la alta rentabilidad del banco al percibir un promedio de 200 UVAs mensuales en concepto de interés. Añade que en el mes de enero de 2017 la UVA tenía un valor de $17,26 y el día 15 de febrero de 2023 tendrá un valor de $199,32; esto implica un crecimiento del 1.154%, mientras que la inflación creció 694,90 % y el dólar un 1.093% Así, el dólar en el mes de enero de 2017 tenía un valor de $16,10 para la venta y actualmente tiene un valor de $ 194,36 (31/01/2023).

Invoca que desconoce la sentencia en crisis la aplicabilidad al caso de la Teoría de la Imprevisión, con argumentos que considera arbitrarios, al innovar sobre la imprevisión consentida, con omisión de la inflación presente pese a que su parte fundó la acción en la conservación del contrato, en la cual claramente la Cámara no puede desconocer el índice de inflación actual, que en julio de este año se situó 7,4%, en agosto en 7%, en septiembre en 6,2%, en octubre de 2022 en el 6,3% y en noviembre en 4,9%. Expresa que el agravamiento de la inflación en relación a mayo de 2017, la cual era de 1,2% es evidente. Tampoco habla de la inflación a la época del mutuo, lo cual resulta elemental a la hora de tratar las previsiones de su parte en el contrato.

Destaca que la sentencia en crisis considera previsible lo que acaeció luego de celebrado en contrato, lo cual de hecho se contrapone hasta al significado etimológico de imprevisión. Nótese que el índice más alto inflacionario que contempla es noviembre de 2018, para un mutuo con fecha de celebración mayo de 2017; y así, considerando la inflación récord de ese mensual (noviembre de 2018), justifica que el Sr. Azulay debió prever los índices inflacionarios actuales, desde que el fallo realiza un análisis de variables económicas posteriores al mutuo.

Explicita lo que constituye una hiperinflación y luego de realizar nuevos guarismos, entiende que la desviación económica del contrato es (6,18x100)/1,82=339,56%. Una variación inflacionaria en el orden expuesto resulta imprevisible a cualquiera, más al actor que en materia financiera es profano, ello en tanto su carácter en autos de consumidor.

Expone que el Banco accionado se comprometió a aplicar una tasa fija del 4,9% anual y sin embargo ha duplicado la cantidad de UVAs adeudadas y abonadas por el actor. Resulta a la luz de lo expuesto, completamente insostenible sostener que el actor haya contratado en igualdad de condiciones y comprendiendo en términos de matemática financiera que sus cuotas y su aporte iban a licuarse mes a mes debido al crecimiento exponencial de la deuda.

Repasa la Ley 27271 y la reglamentación a través de la Comunicación A 6069 y sostiene que la ley que instauró las UVI y la comunicación que las reglamentó y permitió la indexación utilizando también el indicador UVA, funcionó como pretexto para establecer una excepción a la prohibición de indexar que rige en nuestro país con el argumento de promover el acceso a la vivienda. Sin embargo, se ha comprobado, luego de 6 años, que en realidad se está avalando un sobreendeudamiento del actor y su esclavitud financiera.

Desarrolla el derecho a la vivienda, en la normativa convencional y nacional, e insiste sobre la firmeza del auto de fs. 200, por inacción de la demandada, con lo cual entiende que la demandada reconoció la siguiente plataforma: la existencia de una relación de consumo y la solución dentro de dicho sistema legal, el desfase entre las previsiones inflacionarias proyectadas por el gobierno al lanzamiento de los UVA y la evolución real de los índices; que la revisión constituye una valiosa herramienta para superar la situación de sobreendeudamiento; que el tomador de crédito debe ser tutelado en caso de endeudamiento excesivo, dentro de la protección del consumidor; la aplicación de pautas de equidad; necesidad de renegociar el contrato teniendo en cuenta la aplicación del medio menos lesivo y el respeto a la autonomía de la voluntad; la situación económica ha derivado en que el actor debe una suma aproximada al 250% del crédito originalmente tomado, ello pese al pago completo y puntual de la cuota pactada durante 24 meses, quedando aún pagar 13 años.

Recalca que su parte no pretende, ni es el espíritu de la sentencia de primera instancia, trasladar riesgos de tomador a dador del mutuo; ya que, parece olvidar la Cámara, el mecanismo readecuatorio previsto en primera instancia si implica aumentar la cuota, aunque más no por CER, sino por CVS de modo que no se está “trasladando el riesgo”, sino tan solo que las partes estarían compartiendo el mismo, como corresponde al amparo de toda readecuación por Esfuerzo Compartido.

Destaca que donde se hace uso legalmente de la Unidad de Valor Adquisitivo, la misma se utiliza a modo de cláusula de interés, o en todo caso, se trata de operatorias, donde a la actualización no se suma interés alguno, o en caso de contener intereses el mismo es ínfimo y que en el caso del accionante en cambio, ha suscripto el mismo un contrato por el cual el capital se actualiza conforme este injusto índice, pero además, se contiene una alta tasa de interés actualizable también conforme esta operatoria.

Plantea que cuando el banco recibe dinero de particulares que ajusta por índice UVA prácticamente no paga interés alguno. La única ventaja de los ahorristas sería la de mantener el valor real de la inversión, pero de hecho no reciben ningún interés/pago por ello. Indica que cuando es el banco quien presta dinero por esta modalidad, como es el caso del actor, no solo que lo hace sin riesgo (porque mantiene el valor de la inversión), sino que obtiene un desmedido margen de ganancia que en el caso del Sr. Azulay se traduce en un CFT de 4,9%. Entonces, el mismo banco que toma dinero gratuito de los particulares, lo presta luego a tasas usurarias de interés, trasformando entonces al sistema de plazos fijos UVA o UVI en un claro mecanismo de financiación gratuito de este leonino sistema.

Respecto de la no afectación de la justicia conmutativa del contrato, indica que el objetivo de la ley era promover el acceso a la vivienda familiar, y ahora tanto algunos legisladores, como los jueces, pretenden que los deudores vendan sus inmuebles ya que en el mediano plazo no podrán sostener el pago de sus obligaciones.

Postula que tampoco considera la Cámara, el hecho probado de que existe una diferencia abismal entre el valor del metro cuadrado nuevo y el usado y que en efecto, las propiedades usadas, redujeron su valor en un 38%, esto significa que si la vivienda del actor tenía un valor de 165.000 USD, actualmente tiene un valor de venta de 103.000 USD aproximadamente.

Sostiene que el fallo considera asimismo, el valor de la vivienda completa del actor, sin considerar aquello que válidamente pudo el mismo construir con el dinero que se le prestara (en relación al valor del metro cuadrado de construcción al tiempo del mutuo). Y advierte que resulta observable que solo considere como valor de conversión de la divisa americana en la cual formula sus apreciaciones económicas la sentencia en crisis, el dólar estadounidense; moneda que en argentina tiene hoy muchas (muchísimas) cotizaciones, pero que a la época del crédito, tenía solo una (la oficial del BNA); como claramente surge del Anexo IV de la Pericia Contable efectuada en la causa.

Destaca que, para agravar, debe tenerse presente que el actor actualmente no calificaría para tomar un crédito por el valor de su deuda y con una tasa fija. Resulta claro entonces lo desmedido e irresponsable del sistema, que tan solo 5 años atrás, permitía al accionante tomar un crédito que hoy no se le concedería. Realiza una simulación del crédito en la página del banco accionado.

Expresa que la excesiva onerosidad sobreviviente, y la que aún va a sobrevenir ya que incluso el propio presupuesto 2023 ha proyectado una inflación superior al 60% anual; sino que también corresponde analizar la legislación que fue marco de la contratación y cuyos objetivos también se frustraron. Indica que según la Central de Deudores del BCRA el actor debía en el mes de octubre de 2022 la suma de $8.535.000. De allí que entiende bastan estos parámetros para concluir que existe imprevisión.

Añade que que cuando la entidad bancaria ofreció una tasa de interés anual del 4,9% mi mandante jamás interpretó que el interés también se iba a actualizar con el indicador UVA sino que de la cláusula III.3 surge que el interés se aplicaría sobre el capital en pesos ,y esto ya que no se hizo ninguna aclaración y por ende habría violación del deber de informar. Precisa que de la pericia contable surge que el interés se está actualizando en UVAs lo que genera que sea imposible que sea un 4,9% si se actualiza en base a la inflación y que habría una desvirtuación del mismo contrato y el capital adeudado estaría viéndose incrementado por esta variable introducida de manera irregular.

Indica deficiente valoración de la pericia contable e insiste en que habiendo transcurrido la mitad del plazo del crédito su mandante habrá abonado un total de 29.799 casi el 46,38 % de los UVA’s contratados y ha amortizado mínimamente el capital, un 24,54%, y precisa que en julio del 2021 el actor adeudaba $4.211.902,91 y que en la actualidad habiendo transcurrido 19 meses adeuda $9.000.000 según la información que surge de la web del banco demandado.

Argumenta que el Sr. Azulay al contratar tenía el terreno; contrató además otro crédito personal e invirtió la totalidad de sus ahorros para poder construir su casa, a lo cual se sumó el monto del crédito UVA objeto de la presente acción ($1.200.000,00). En mayo de 2017, cuando se tomó el crédito, el Centro de Ingenieros de Mendoza publicó que el costo de construcción por metro cuadrado se hallaba en $16.172,26 (por supuesto una vivienda económica) Con el crédito tomado de $1.200.000,00, se podía en el momento de contratar, construir una vivienda de 74 m2. Ello sin tomar en consideración el valor del terreno, el cual conforme la tasación del banco no podía representar menos del 20% del valor equivalente al dinero que se le prestaba (ello tomado del propio contrato celebrado con el Banco, el cual se acompaña).

Indica que en torno a las las “vicisitudes” del contrato, buena parte de la doctrina argentina considera que también existe otra posible situación indeseable: aquella que el artículo 1090 del CCCom. califica como “frustración de la finalidad” y donde, se aduce, ocurre lo siguiente: el deudor de la relación obligacional emergente del contrato puede cumplir con la prestación, puesto que no hay imposibilidad de cumplimiento, pero, en la práctica, es como si no pudiera cumplir ya que aquélla ha dejado de ser de utilidad para el acreedor por circunstancias ajenas a ambas partes.

Arguye que la “excesiva onerosidad” se encuentra en una zona intermedia entre la simple dificultad de cumplimiento y una verdadera imposibilidad objetiva36. No se requiere entonces que la misma llegue a impedir el cumplimiento efectivo de la prestación o lleve a la ruina del deudor, pero sí que imponga una carga definitivamente superior a la que resulta evidente que éste estaba dispuesto a asumir al tiempo de obligarse, al punto de que la eventual exigencia de cumplimiento por el acreedor implica una clara violación del principio de buena fe consagrado en forma asertiva por los artículos 9, 10, 729 y 961 del CCCom. Y concluye que tratándose de particulares, lo más razonable es emplear los niveles de ingresos y el poder de compra efectivo.

En torno a la relación de los ingresos del actor con el mutuo sostiene que el argumento del fallo lleva a concluir que el actor debe solventar el enriquecimiento de una entidad financiera con su patrimonio y su salario. Así, surge a todas luces evidente que se ocupa la decisión cuestionada de analizar el crecimiento del salario del actor pero nada dice respecto de la rentabilidad que el BBVA está obteniendo y obtendrá de mantenerse este sistema. En un intento por justificar el sistema impuesto por el estado, ha omitido un análisis pormenorizado de la pericia contable agregada a la causa. Razona que si la inflación continuara siendo del 100%, la cuota de marzo 2027 sería de $606.295, es decir, la mitad del monto del crédito solicitado y habiendo transcurrido 10 años desde la toma del crédito, con un % de cancelación del 67%.

Realiza un análisis con distintos porcentajes de inflación y sostiene que si realizamos un promedio inflacionario y tomamos en cuenta un 50% de inflación anual, el actor habrá devuelto 40 veces lo que solicitó al finalizar el plazo del crédito si es que pudiera terminar de abonarlo.

Respecto al propio mecanismo de adecuación que tiene la norma de aplicación, la diferencia entre el crecimiento del salario y el crecimiento de la UVA supera claramente el 10% previsto en la legislación aplicable, implicando ello el acaecimiento en autos de una situación asimilable a imprevisión.

Se agravia del rechazo del daño punitivo en ambas instancias, y en resumen argumenta que no solamente existió mala fe de la entidad bancaria en la imposición de cláusulas abusivas sino también en el incumplimiento de la cláusula referida a los intereses impuestos y la actualización de los mismos en UVAs y esta circunstancia no era conocida por el señor Azulay al momento de interponer la demanda sino que surgió de la pericia contable que fue consentida por el banco demandado.

Postula que ha quedado demostrado en autos que el crédito indexado mediante el sistema UVA no es un simple préstamo hipotecario, sino un cúmulo de operaciones complejas que generaron un sobreendeudamiento del tomador por la operatoria en sí pero también por el abuso de posición dominante de la entidad bancaria, como por ejemplo el hecho de la aplicación del indicador UVA a la tasa de interés. Así como el banco accionado incumplió las obligaciones de índole constitucional, tales como el deber de seguridad, de información, de respeto a la dignidad del consumidor o usuario, de no aplicar cargos indebidos en franca violación a la confianza en ella depositada.

Añade que, en cuanto a la existencia de elementos subjetivos, se encuentra acreditada la culpa grave del banco como así también el abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales del consumidor.

Invoca el principio protectorio expresado en tres formas: a) Regla In Dubio Pro Consumidor; b) Regla de la Norma Más Favorable; y c) Regla de la Condición Más Beneficiosa, el que entiende omitido en su aplicación por la sentencia de Alzada que cuestiona.

Formula reserva del caso federal.

b.- Contestación del recurrido.

Entiende que el recurso intentado trasunta una mera discrepancia con lo decidido.

Entiende que resulta una posición ajena al sentido común, pretender que el consentimiento de formar parte de un intento conciliatorio de renegociación del contrato dispuesto por el juez de primera instancia quien por auto suspende el dictado de la sentencia pueda considerarse una renuncia a toda su defensa en el expediente y deba considerarse en definitiva una especie de allanamiento.

Destaca que en la contestación de demanda, alegatos, apelación de sentencia de 1era. instancia (y como se lo hace nuevamente ahora) se niega enfática y categóricamente la aplicación de la teoría de la imprevisión al caso en cuestión.

En relación con el agravio a los supuestos análisis erróneos de números y variables económicas y omisión de ponderaciones que han llevado a considerar la no aplicación de la teoría de la imprevisión o no apreciar la situación del actor, todas conclusiones que nuevamente demuestran que solo se está en presencia de un descontento con la sentencia. Añade que ninguno de los cuestionamientos vertidos puede desvirtuar los fundamentos y el tratamiento que se dio en la sentencia de cámara, ni modifican en nada la situación real del actor.

Destaca que no existe ningún elemento mencionado por el actor que pueda desvirtuar que el pertinente informe pericial e incluso el análisis de los ingresos revisado por la Cámara donde se muestra la situación exacta del actor y como en su caso puntual muestran el incremento de los ingresos mensuales del actor y de como nunca se acerca o mucho menos traspasa el límite del 35% impuesto por el decreto o el propio 30% que dispone la sentencia.

Postula que las conclusiones liminares de la sentencia tampoco son atacadas: La admisión del mecanismo peticionado por el actor en su demanda (aplicación de una tasa fija al capital prestado) hubiere trastocado la ecuación contractual severa y estructuralmente, al transferir el riesgo inflacionario de mutuario a mutuante, a la inversa de lo pactado. 2) El sinalagma genético no puede moldearse tiempo después en base al exclusivo interés sobrevenido de uno de los contratantes. 3) El mecanismo cuestionado por el actor permitió, su acceso al crédito hipotecario a largo plazo. En una economía inflacionaria, el crédito solo es viable básicamente en dos casos: 1°) considerando un capital a devolver que se indexa por algún indicador, con más intereses financieros que se liquidan a una tasa fija o variable, pero que no contiene entre sus escorias la depreciación monetaria; 2°) contemplando un capital nominalmente fijo, cuyo saldo a restituir se liquida en base a una tasa que sea positiva en términos reales, es decir, que la tasa inflacionaria sea menor que la del interés nominal aplicado. Otras alternativas de financiamiento (por ejemplo: crédito a tasa cero o con una tasa subsidiada) serían extrañas a una operación de banca comercial como la aquí analizada. 4) El esquema UVA responde al valorismo, no al nominalismo. Una deuda se considera de valor cuando permite al acreedor la adquisición de determinados bienes, recayendo de esta manera sobre un quid (o sea cierto bien o interés del acreedor), antes que sobre un quantum (una cantidad de dinero). En el régimen del Código Civil y Comercial están señaladas en el art. 772. La jurisprudencia ya ha caracterizado a las obligaciones mensuradas en UVA en tal categoría. 5) En la deuda dineraria, el dinero actúa in obligatione e in solutione (se debe dinero y se paga dinero). En tanto, en la deuda de valor se atiende in obligatione a una determinada porción patrimonial y el dinero opera únicamente in solutione: aunque se paga dinero, la deuda no es de dinero, sino de valor. En las obligaciones de valor, no existe una referencia inicial a una cantidad de dinero, sino precisamente a un valor; 6) El contrato no puede quedar a expensas de planteos simplemente basados en la conveniencia para una de las partes. 7) No hay afectación de la conmutatividad del contrato de mutuo. 8) Análisis de los ingresos del demandante: su relación con la cuota del préstamo. 9) MECANISMO PREVISTO EN EL CONTRATO Y LA LEY DESCARTADO POR EL ACTOR: La previsión normativa inserta en el contrato de mutuo (Cláusula III.17. Opción de extender el plazo), Ley 27.271 y en la regulación específica del Banco Central, descartada por el actor en la búsqueda de beneficios en la promoción del juicio.

c.- Dictamen de Procuración General.

Dictamina que el recurso debe admitirse en tanto de una atenta lectura del pronunciamiento cuestionado, surge que el A Quo en la argumentación de la sentencia no estaría teniendo una mirada ajustada al consumidor (art. 42 C.N. y art. 1348 del CCCN), por cuanto no resulta suficiente la mera confirmación de la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato que menciona, situación que permite calificar a dicho decisorio de defectuoso.

Estima que en el caso debió estarse a las normas que rigen el derecho de los consumidores y los contratos bancarios con consumidores y usuarios conforme lo dispone el Código Civil y Comercial de la Nación, tal como fue considerado por la Jueza de Primera Instancia.

III.- LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe responder si es arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia de Cámara que, revocando la dictada en instancia anterior, rechaza la demanda por readecuación contractual en una acción referida a un mutuo hipotecario indexado periódicamente en virtud de Unidad de Valor Adquisitivo, celebrado entre un particular y un banco privado.

Cabe recordar a tales efectos que el recurso de inconstitucionalidad (actualmente unificado por el dictado de la Ley 9001 con el anterior recurso de casación en el recurso extraordinario provincial) tiene carácter excepcional, y por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176). (Criterio que es mantenido al amparo del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia).

Por esta razón, y conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación “(L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

IV.- SOLUCION AL CASO.

a.- En primer lugar, y previo al análisis de la causa, corresponde reseñar los hechos que han quedado fijados en las instancias de grado:

1.- En fecha 15/05/2017 las partes celebraron un contrato de mutuo con garantía hipotecaria de primer grado, habiéndosele entregado al recurrente la suma de $1.200.000, monto que a esa fecha representaba un valor de 64.239,82 UVAs. El pago se estableció en 180 cuotas mensuales y consecutivas, pagadera la primera de ellas al 05/07/2018, fijada en la suma de 149,92 UVAs, equivalente a la fecha de la contratación en la suma de $2.800,70. (contrato escritura de mutuo obrante en autos principales).

2.- A la fecha de interposición de la demanda el actor (ocurrida en fecha 22/06/2020), el actor había abonado 24 de las 180 cuotas pactadas, por un monto de 356,88 UVA mensuales.

3.- Es un hecho de público conocimiento el notorio incremento del valor del UVA, así como los elevados índices inflacionarios, el aumento de los precios y la circunstancia de que los salarios no han aumentado al ritmo del porcentual de inflación, lo que ha determinado que el actor debe una suma aproximada al 250% del crédito originalmente tomado, ello pese al pago completo y puntual de la cuota pactada durante los dos primeros años de vigencia del contrato.

4.- Ha quedado fijada asimismo la aplicación de la normativa del sistema consumeril, Ley 24240 así como la naturaleza de deuda de valor la obligación asumida por el recurrente que es objeto del contrato en examen.

A pesar de que la decisión definitiva de primera instancia consideró firmes las argumentaciones del auto de fs. 200, en torno a las variaciones imprevisibles de las condiciones de contratación, la sentencia en crisis no consideró dicho aserto, descartando justamente la teoría de la imprevisión aplicada por el A quo para hacer lugar a la pretensión en la primera decisión del caso.

b.- Origen legal y marco normativo de los créditos denominados UVA.

La Ley 23928 (BO 28/03/1991) denominada de convertibilidad del austral, en su art. 10, mantiene, aún hoy, derogadas todas las normas legales y reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.

Por su parte el Decreto de Necesidad y Urgencia N°905/2002 (BO 01/06/2002), tomando en consideración la crisis de dicho momento, el retiro masivo de los depósitos del sistema financiero, y a fin de crear alternativas de ahorro atractivas frente a las divisas extranjeras (consideraciones del dictado de la norma), en su art. 27, dispuso una excepción a lo dispuesto en los artículos 7º y 10° de la Ley Nº 23.928 y modificatorias, las nuevas imposiciones en entidades financieras y las nuevas operaciones crediticias de tales entidades a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, a las que se les podrá aplicar el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) instituido por el artículo 4º del Decreto Nº 214/02. Esto es que los Bancos podrían prestar y tomar dinero ajustándolo al CER. Este decreto fue ratificado por el art. 71 de la Ley 25827 (BO 22/12/2003)

Así las cosas, el 8 abril de 2016, el Banco Central de la República Argentina dicta la Comunicación A 5945 (BO 18/05/2016) por la cual y en referencia a las normas sobre depósitos e inversiones a plazo, crea las unidades de vivienda (UVIs), actualizado mediante CER, como autoriza el Decreto 905, siendo el valor de cada UVI al momento de su constitución el que surja de multiplicar el costo de construcción de un milésimo de metro cuadrado de vivienda al 31.03.16 -obtenido a partir del promedio simple para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las ciudades de Córdoba, Rosario, Salta y zona del Litoral -Paraná y Santa Fé- del último dato disponible del costo de construcción de viviendas de distinto tipo-, en ese momento establecido en $14,05, por la división del CER al índice del día hábil bancario anterior a la fecha de constitución de la imposición por el CER al 31.03.16, captadas y liquidadas exclusivamente en pesos. Es decir, tanto para ahorro como para préstamo.

En este contexto, se dicta, unos meses después la Ley 27271 (BO 15/09/2016), denominada “Casa de ahorro”, Sistema de Fomento de la Inversión en Vivienda, que en su art. 1 crea la instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en Unidades de Vivienda (UVIs), cuya principal función será la de captar el ahorro de personas físicas y jurídicas, o de titularidad del sector público, y destinarlo a la financiación de largo plazo en la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas en la República Argentina. Con los siguientes objetivos generales: a) Estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo; b) Disminuir el déficit habitacional estructural; c) Promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas.

En su art. 2, prevé los préstamos hipotecarios (inc. c) como uno de los instrumentos UVI.

Por su parte el art. 6 establece que El valor inicial en pesos de la UVI será determinado por el Banco Central de la República Argentina, utilizando como referencia la milésima parte del valor promedio del metro cuadrado construido con destino a vivienda en la República Argentina, de forma tal que 1.000 UVIs serán equivalentes a un metro cuadrado (1.000 UVIs = 1 metro cuadrado). Y añade que El valor del UVI será actualizado mensualmente a través del índice del costo de la construcción para el Gran Buenos Aires que publica el INDEC para vivienda unifamiliar modelo 6. El Banco Central de la República Argentina publicará periódicamente el valor diario en pesos de la UVI.

A su vez en el art. 7 establece la obligación para las entidades financieras de dar a los tomadores de préstamos para la vivienda UVIs la opción de extender el número de cuotas originalmente previstas cuando el importe de la cuota a pagar supere en un diez por ciento (10%) el valor de la cuota que hubiere resultado de haberse aplicado a ese préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), desde su desembolso. Ante la solicitud expresa del ejercicio de la opción, la entidad financiera deberá extender el plazo originalmente previsto para el préstamo, observando que, en dicha extensión de plazos, la cuota no supere el treinta por ciento (30%) de los ingresos computables.

En este punto hay dos instrumentos de indexación de deuda, uno atado al CER (Comunicación del BCRA) y el otro al ICC (índice de costo de la construcción) para el Gran Buenos Aires, pero ambos con el mismo nombre.

En este panorama, el BCRA dicta la Comunicación A 6069, que denomina UVA, unidad de valor adquisitivo a indexación a través del CER (Ley 25827), tal como lo calcula la Comunicación A 5945 y UVI, para el instrumento conectado al ICC (Ley 27271), calculado de la siguiente forma: multiplicación del costo de construcción de un milésimo de metro cuadrado de vivienda al 31.3.16 -obtenido a partir del promedio simple para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las ciudades de Córdoba, Rosario, Salta y zona del Litoral (Paraná y Santa Fe) del último dato disponible del costo de construcción de viviendas de distinto tipo, por la resultante de dividir el coeficiente de ajuste por el “ICC”, del día hábil bancario anterior a la fecha de constitución de la imposición por coeficiente de ajuste por el índice del costo de la construcción para el Gran Buenos Aires (“ICC”) que publica el INDEC para vivienda unifamiliar modelo 6, del 31.3.16.

Añade esta comunicación que el Banco Central de la República Argentina publicará periódicamente el valor diario en pesos de la “UVA” y de la “UVI”. El importe de capital a percibir a la fecha de vencimiento será el equivalente en pesos de la cantidad de “UVA” o “UVI” depositadas, calculado según el valor de la “UVA” o “UVI”, según corresponda, a esa fecha. Estas imposiciones sólo podrán captarse y liquidarse en pesos.”

Las normas de emergencia.

En el marco dado por la emergencia pública establecida por la Ley 27541 (BO 23/12/2019) se dicta el DNU N°319/2020 (BO 29/03/2020) en cuyo art. 2 se estableció el congelamiento del valor de las cuotas de los créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destinados a vivienda única y que se encuentran ocupados por la parte deudora, no pudiendo superar el importe de la cuota correspondiente al mes de marzo del 2020 y hasta el 30 de septiembre de ese mismo año.

Por DNU 767/2020 (BO 25/09/2020) se prorrogan los efectos del congelamiento hasta el 31/01/2021. Este cuadro normativo se integra con la Comunicación B 12099, de fecha 20/11/2020, que establece que Las cuotas que los deudores deban abonar hasta el 1 de febrero de 2021 no podrán superar el importe de la cuota correspondiente al mes de marzo de 2020. 2. Las deudas resultantes de los diferenciales entre las cuotas contractuales y las cuotas resultantes del congelamiento establecido en los mencionados decretos deberán ser refinanciadas para su pago a la finalización de la vida del crédito, salvo indicación expresa en contrario del deudor. 3. Las deudas por falta de pago o pagos fuera de plazo que pudieran generarse hasta el 31 de enero del año 2021, deberán también ser refinanciadas para su pago a la finalización de la vida del crédito, pudiendo en este caso aplicarse intereses compensatorios, que no podrán exceder la tasa de interés del préstamo original. 4. Los importes adeudados que sean refinanciados en el marco de lo expuesto podrán ser convertidos a UVA. 5. Las partes podrán pactar una forma de pago distinta que no podrá ser más gravosa para la parte deudora.

A su vez el art. 3°establece un esquema de convergencia por el cual entre el 1° de febrero de 2021 y el 31 de julio de 2022 las cuotas de créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destinados a vivienda única y que se encuentren ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la sucedan a título singular o universal y las cuotas de créditos prendarios actualizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA) no podrán superar el valor del esquema de convergencia detallado en el ANEXO I de la misma norma.

El art. 4°, que regula la RELACIÓN ENTRE CUOTA E INGRESO, dispone que a partir de la vigencia del decreto y hasta el 31 de julio de 2022, las entidades financieras deberán habilitar una instancia para considerar la situación de aquellos clientes comprendidos en el presente decreto que acrediten que el importe de la cuota a abonar supera el TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) de sus ingresos actuales –considerando el/los deudor/es/codeudor/es o la/las deudora/s/codeudora/s y computados en igual forma a lo previsto al momento del otorgamiento de la financiación– debiendo contemplar situaciones especiales debidamente acreditadas que deriven en una variación de los deudores/codeudores considerados o deudoras/codeudoras consideradas en su origen.

En la misma tónica, la Comunicación B-12.123 (03/02/2021) aplicable a las financiaciones alcanzadas por el Decreto N° 767/2020, créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destinados a vivienda única y que se encuentren ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la sucedan a título singular o universal y las cuotas de créditos prendarios actualizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA), impone a las entidades financieras que den cumplimiento a lo establecido en el artículo 4° del citado decreto: “RELACIÓN ENTRE CUOTA E INGRESO”. A partir de la vigencia del presente decreto y hasta el 31 de julio de 2022, las entidades financieras deberán habilitar una instancia para considerar la situación de aquellos clientes comprendidos o aquellas clientas comprendidas en el presente decreto que acrediten que el importe de la cuota a abonar supera el TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) de sus ingresos actuales –considerando el/los deudor/ es/codeudor/es o la/las deudora/s/codeudora/s y computados en igual forma a lo previsto al momento del otorgamiento de la financiación– debiendo contemplar situaciones especiales debidamente acreditadas que deriven en una variación de los deudores/codeudores considerados o deudoras/ codeudoras consideradas en su origen. Las entidades financieras que adopten este tratamiento especial deberán informarlo a sus clientes o clientas y a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias.

Así también las entidades financieras deben poner a disposición de sus clientes la solicitud de inicio del trámite para gestionar la asistencia/ayuda/beneficio. Por otra parte, les obliga a que las cuotas o los saldos impagos correspondientes a los vencimientos que pudieran generarse hasta el 31.3.21 deberán ser refinanciadas a partir del mes siguiente inclusive al final de la vida del crédito, considerando el devengamiento de la tasa de interés compensatorio prevista contractualmente, conforme a lo previsto en el punto 2.1.1.2. de las normas sobre “Servicios financieros en el marco de la emergencia dispuesta por el Decreto Nº 260/2020 Coronavirus (COVID-19)” y al valor actualizado de las “UVA” en caso que sea de aplicación.

En esta línea, el Banco Central de la República Argentina, en su carácter de ente regulador del funcionamiento de los bancos comerciales, dictó las comunicaciones A 6080 y A 7156 donde se exige a los bancos comerciales que presten principal atención la relación cuota/ingreso, de modo que los usuarios de servicios financieros puedan afrontar los eventuales incrementos de las cuotas.

Cabe señalar finalmente que el art. 60 de la Ley 27541 establece que el Banco Central de la República Argentina realizará una evaluación sobre el desempeño y las consecuencias del sistema de préstamos UVA para la adquisición de viviendas y los sistemas de planes de ahorro para la adquisición de vehículos automotor, sus consecuencias sociales y económicas, y estudiará mecanismos para mitigar sus efectos negativos atendiendo al criterio del esfuerzo compartido entre acreedor y deudor.

Finalmente cabe poner de resalto que en la actualidad existen 26 proyectos de ley sobre la problemática de los deudores de créditos hipotecarios indexados.

c.- Jurisprudencia nacional y local sobre la temática.

La jurisprudencia existente sobre esta materia no es unívoca ni a nivel nacional ni local, ni se encuentra firme en la mayoría de los precedentes analizados.

Ello ocurre tanto respecto de las resoluciones sobre medidas cautelares, en donde se han admitido, (en su mayoría, como en las Cámaras de Apelación Civil de nuestra provincia, 5°CC, in re Bazan, Gazali, Aveni, Casanova, 4°CC, Ballesteros, Cadile, Astellano, Marcovaz, 3°CC, Iphais,) modulado o rechazado las medidas cautelares; como de sentencias que deciden sobre el fondo de la cuestión, respecto de la cual existen tanto admisiones, como admisiones parciales como rechazos de las pretensiones de ajuste, tanto respecto de créditos hipotecarios, como prendarios o personales, siempre incluyendo el medio de indexación del crédito identificado como UVA (para admisión conf. Juzgado Civil Y Comercial N° 15 - Mar Del Plata, in re Camesana, de fecha 10/12/2021, e in re Pomphile, de fecha 09/05/2022; Juzgado Civil y Comercial N° 6 de Mar del Plata, in re Dorcazberro, de fecha 14/07/2022, Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, in re Azzimonti, de fecha 12/06/2023; Juzgado Federal N°2 de Mendoza, in re Heshiki, de fecha 22/02/2023; Juzgado en Gestión Judicial Asociada N°3 de Mendoza, in re Boulin, de fecha 26/09/22, sentencia firme; Juzgado en Gestión Judicial Asociada N° 1, in re Funes, sentencia de fecha 04/08/2023; Juzgado en Gestión Judicial Asociada N°2, in re Bucca, admisión parcial en crédito prendario; para rechazo conf. Cámara de Apelaciones de Mar del Plata in re Ferra, de fecha 23/09/2022 e in re Pomphile; Cámara de Apelaciones de Junín, Provincia de Buenos Aires, in re I.M.P., de fecha 18/02/2022; Cámara Civil y Comercial de Pergamino, Domine, de fecha 27/10/2022; Cámara Federal de Bahía Blanca, in re Bononato, de fecha 06/05/2021)

Las decisiones judiciales que desestiman la petición de reajuste de los contratos giran en torno a la ausencia de imprevisión, tomando en consideración que los procesos inflacionarios que azotan regularmente al país no son ajenos a la historia argentina y por tanto no pueden ser tachados de imprevisibles.

Por su parte, las decisiones que hacen lugar a los planteos, si bien analizan que en general la inflación no sustenta la imprevisión contractual, la escalada inflacionaria de 2018 no puede considerarse previsible en modo alguno. Al momento de dar solución, descartan el pedido de sustitución por una tasa fija, que campea en casi la totalidad de las pretensiones de los deudores, y la reemplazan o bien por una variable indexada atada al salario, como el CVS (como ha ocurrido en el caso y en el precedente local federal Heshinski), o bien fijando un método de cálculo de cada unidad de valor adquisitivo readecuando el CER en un punto medio entre la proyección de inflación y la inflación efectivamente acaecida en cada período (Juzgado Civil y Comercial N° 15 de Mar del Plata, Buenos Aires, 09-05-2022, Expte. Nº 3785, “Pomphile, María Celeste y ot. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/acción de reajuste”; mismo Tribunal, 10-12-2021, “Camesana, Marcelo Rubén c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/acción de reajuste”).

d.- Las aristas de la problemática.

1.- Inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión.

a.- Del análisis de los requisitos incluidos en la norma del art. 1091 del CCyC, que regula la doctrina de la imprevisión contractual surge que para que la misma se torne aplicable resulta necesaria la existencia de un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, de carácter oneroso (conf. WAJNTRAUB, Javier, comentario al art. 1091, en Código Civil y Comercial comentado, dirig. Por LORENZETTI). Hasta aquí el ámbito de aplicación.

En este contexto el acuerdo celebrado entre el actor y la entidad bancaria, consistente en un mutuo hipotecario a plazos, que se encuentra en ejecución y con cuotas no devengadas, se encuentra, en principio, comprendido en el ámbito de aplicación regulado por la norma de mención.

Seguidamente la norma establece que resulta necesaria la existencia de una causa extraña a las partes y al álea propio del contrato, entendida como alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. Coyuntura ésta que además provoque la excesiva onerosidad en la prestación a cargo de una de las partes.

Sin embargo, no es aquí donde se halla la respuesta del planteo, sino en la normativa nacional que regula el sistema de créditos indexados y las normas de emergencia que a su respecto se han dictado. En dichas coordenadas coincidiré con la decisión tomada por la instancia anterior, más por diverso fundamento. Explicará el motivo de este aserto.

b.- Analizada la normativa que resulta aplicable al caso de autos, en detalle reseñadas en el capítulo pertinente, entiendo que la teoría que ha campeado la resolución del caso en ambas instancias, aún frente a circunstancias económicas que resultaron imprevisibles, no resulta de aplicación.

Coincido en que la contratación celebrada por las partes se dio en un contexto pensado como inflacionario, y a ello estaba dirigida la naturaleza del pago acordado, en unidades de valor que conducen a la indexación del crédito, cuestión que ha sido profundamente analizada por la sentencia de instancia anterior.

Tengo en cuenta además que como principio, celebrado el contrato en épocas de inflación, el deterioro de los precios no puede considerarse imprevisible ni autoriza el juego de la teoría de la imprevisión, con la salvedad de que cuando la curva inflacionaria se altera de modo brusco, repentino o inesperado, los hechos que trastornan sustancialmente la ecuación del contrato caen en el ámbito de la mencionada teoría, cuyas soluciones se imponen para expurgar a ese convenio de la grave injusticia que las nuevas circunstancias han venido a comunicarle. (CSJN, Fallos: 304:919).

Coincido además en que los errores de información gubernamentales invocados, con base en los reconocidos Errores de Relevamiento de las Expectativas de Mercado, elaborados por el BCRA, respecto de aquel periodo a cuyo contenido no se tiene actualmente acceso en virtud de no existir actualmente la información en la página oficial del Banco Central de la República, (https://www.bcra.gob.ar/PublicacionesEstadisticas/Relevamiento_Expectativas_de_Mercado.asp, fecha de consulta 13/09/2023), pero que han sido transcriptos y analizados por los numerosos fallos relevados, -entre los que se incluye el fallo de primera instancia en este caso-, no pueden ser invocados para fundar la imprevisibilidad pretendida con base en el fallo Revestek (Fallos: 318:1531) que estableció que el anuncio de la Administración en el sentido de que mantendrá cierta paridad durante un determinado período de tiempo no tiene otro alcance que el de la expresión de una voluntad de mantener cierta cotización en ciertas condiciones de mercado, sin que signifique el establecimiento de un derecho o de una protección jurídica ni implique la posibilidad de trasladar al Estado, que dictó el programa cambiario, el riesgo de emprendimientos comerciales o financieros que involucraban obligaciones en moneda extranjera.

Más aun, en la materia específica de los créditos UVA, el fallo Ferra ya citado consideró que los datos errados de los REM no constituyen proyecciones, pronósticos ni mucho menos anuncios de la autoridad monetaria, que fuera en dicho precedente invocado por el actor en su demanda. Dijo allí el Tribunal: (i) confunde un informe sobre lo que otros actores del mercado esperan de la economía con una proyección o anuncio de la autoridad monetaria, y (ii) sobre la base de la premisa anterior, se pretende transformar a un dato vinculado a una expectativa sobre lo que puede ocurrir con la economía en una suerte de prerrogativa del contratante a que su negocio opere con las variables proyectadas, y no con las que la economía finalmente reportó en los hechos.

También tengo por cierto que conforme doctrina de la Corte Federal, en un caso relativo a créditos extendidos en moneda extranjera y en el marco de la crisis del 2001, la admisión generalizada de pretensiones análogas a la deducida no conduciría a proteger el derecho de propiedad sino a obstaculizar la labor de gobierno, implicando la derogación -por vía elíptica- del régimen legal de la emergencia y la consiguiente frustración de los propósitos contenidos en él tendientes al afianzamiento del bienestar general. Si se admitieran pretensiones como la de autos de modo generalizado, cabría entonces predecir que la crisis se agravaría y, en definitiva, se tornarían ilusorios los derechos que se han pretendido preservar (arg. doct. Fallos: 180:107; 320:955; 346:502).

No hay, en este contexto, un derecho adquirido de un tomador de un crédito a que la economía se comporte como los economistas y especialistas —aquellos cuyos pronósticos releva el BCRA— consideraban que iba a comportarse. Del mismo modo que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones o a la inmovilidad normativa (CSJN, Fallos: 311:1213, entre varios otros).

Por ello es que no haré aplicación del instituto de la imprevisión para arribar a la solución del caso, que como se ha dicho debe resolverse en los términos de las normas generales de orden legal y sus reglamentaciones, que procuran una solución socio económico de orden general para una problemática abarcativa de ambos aspectos: social (protección familiar, vivienda, estándares mínimos, etc) y la economía general de la Nación.

c.- Desde lo legislativo.

En este panorama son las propias leyes dictadas en el marco de la emergencia financiera (Ley 27451) y con referencia específica a este tema, y reseñadas en el capítulo pertinente, las que incluyen el mandato al Banco Central de la República Argentina de realizar una evaluación sobre el desempeño y las consecuencias del sistema de préstamos UVA para la adquisición de viviendas y los sistemas de planes de ahorro para la adquisición de vehículos automotor, sus consecuencias sociales y económicas, que incluye el estudio de mecanismos para mitigar sus efectos negativos atendiendo al criterio del esfuerzo compartido entre acreedor y deudor.

Es decir, el propio legislador por ley posterior a la creación del sistema de Casa Ahorro sostiene que el régimen crediticio allí creado presenta efectos negativos e invoca el marco de la doctrina del esfuerzo compartido para elaborar mecanismos de corrección. Recuerdo que conforme doctrina autorizada la pretensión distributiva del esfuerzo compartido es un mecanismo de revisión propio de la emergencia económica, social, financiera y cambiaria declarada por Ley 25.561 para "revisar" los contratos en moneda extranjera pesificados. (JUAN L. MIQUEL, MARÍA J. TAVANO, SILVINA MIQUEL, BEATRIZ DELLA SAVIA, MAURICIO BORETTO, “El principio del esfuerzo compartido como sustento de la pretensión autónoma de revisión de los contratos en moneda extranjera "pesificados" celebrados entre particulares” Id SAIJ: DASC050028).

En este marco se dicta normativa específica que establece un tope a la incidencia de las cuotas sobre los ingresos familiares que fija en un 35% (art. 4 DNU 767/2020 y Comunicaciones de política crediticia del Banco Central, en especial 12099 y 12123). Vale decir las propias leyes dan cuenta del desequilibrio negocial y a su vez establecen mecanismos de corrección equitativos respecto de deudas correspondientes a créditos tomados al amparo de la norma que regula la contratación.

Al igual que ocurrió con la crisis del 2001, el poder ejecutivo, por intermedio de DNU y el legislador actual optó por proteger en mayor medida a los deudores hipotecarios cuyos hogares estuviesen con riesgo de ser ejecutados como consecuencia de las graves implicancias sociales que produjo la crisis, al establecer los congelamientos de cuota y la suspensión de las ejecuciones. (conf. CSJN in re Rinaldi, Fallos: 330:855).

Es decir, la propia regulación de la temática es la que viene a paliar la situación creada por la crisis económica financiera, a la espera de la decisión que de ello tome en definitiva el Congreso.

Tengo en cuenta además que no existe cuestionamiento constitucional ni respecto de la Ley 27541 ni de la reglamentación establecida en su consecuencia.

En este panorama entonces debo determinar si el presente caso se encuentra incluido en la norma analizada a los efectos de corregir los efectos de la variabilidad de la indexación, creada por un sistema que tampoco se halla cuestionado en su constitucionalidad.

No dejo de tener en cuenta, además, los 16 proyectos de ley sobre la temática hoy en trámite en el Congreso de la Nación a fin de llegar a una solución global legislativa respecto de los créditos hipotecarios UVA, creados por Ley del Congreso.

Así como el sistema creado por la Ley 27271 y sus normas complementarias no ha sido tachado de inconstitucional, tampoco lo han sido las normas de emergencia que han encontrado en el devenir del sistema de indexación consecuencias negativas para los consumidores.

d.- Aplicación de estas premisas al caso de autos:

1.- Si bien hasta este momento del análisis me he apartado de los fundamentos expresados por el fallo en revisión, es aquí, en este aspecto de la cuestión donde hallo la coincidencia y entiendo que el agravio, y el recurso en su caso, no puede prosperar, compartiendo en parte los argumentos desarrollados por la decisión de la instancia anterior.

Parto por considerar, en forma liminar, que al hallarse el instituto de revisión contractual fundado en una circunstancia sobreviniente, y en el curso de un contrato en ejecución aún no fenecido, y considerando que la imprevisión se halla consagrada en forma legislativa, en este momento en que no hay sanción de los proyectos de leyes que prevean mecanismos de reajuste de estos contratos, la sentencia que aquí se dicte no impide que en un futuro la injerencia de los salarios que no se avizora actualmente pueda configurarse y por tanto el deudor pueda nuevamente discutir sobre el equilibrio en el cumplimiento de las prestaciones comprometidas. Lo cual entiendo que no significará un cierre a la renegociación contractual, extrajudicial, o reajuste judicial, en los términos señalados.

Fundo tal afirmación en la circunstancia de que la decisión se toma, en una materia esencialmente mudable, en base a la “fotografía” o momento fijo dado por las pretensiones y datos introducidos en la demanda y luego examinados por el Sr. Perito Contador de la causa, al momento de efectuar la labor experta. Dicho de otro modo, los ingresos del actor, deben haber variado como lo han hecho mensualmente, y la inflación efectivamente lo ha sido desde el momento en que se elaboró la pericia y el momento actual, donde la inflación de agosto de 2023 ha sido la mayor en más de 30 años, alcanzando 124,4% de inflación interanual.

(fuente 18/09/2023: Instituto Nacional de Estadísticas y Censo, https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_09_2338D7EF8261.pdf ).

Seguidamente, considero entonces que habiendo determinado las normas de emergencia Decretos y Comunicaciones del BCRA dictadas al amparo de la Ley 27541, los topes de afectación de los ingresos tal como han sido considerados en forma precedente, en el 35% de los ingresos de los deudores hipotecarios, y respecto de los inmuebles así adquiridos que constituyen las viviendas familiares únicas, son esos límites los parámetros de aplicación de las normas vigentes.

Destaco que, como lo señala la Tercera Cámara Civil de la Provincia, la Ley 21.526 (ley de entidades financieras), en su art. 4° se establece que el Banco Central de la República Argentina es la autoridad de aplicación de la presente ley, con todas las facultades que ella y su Carta Orgánica le acuerdan, quien dictará las normas reglamentarias que fueren menester para su cumplimiento, a cuyo efecto deberá establecer regulaciones y exigencias diferenciadas que ponderen la clase y naturaleza jurídica de las entidades, la cantidad y ubicación de sus casas, el volumen operativo y las características económicas y sociales de los sectores atendidos, dictando normas específicas para las cajas de crédito. Ejercerá también la fiscalización de las entidades en ella comprendidas (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.782 B.O. 31/10/2003), fijando también un régimen sancionatorio a todas aquellas entidades financieras comprendidas en la normativa respecto de las infracciones a la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades (art. 41). (in re Conna, auto de fecha 02/07/2021).

Tengo en cuenta para ello que la interpretación de las leyes implicadas debe realizarse en su conjunto, en tanto la exégesis de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos: 326:2390; 329:2890; 330:1356; 330:4713) , y por ello, resulte turbado el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, pues ello resulta lesivo del adecuado servicio de justicia garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 325:1845)

Añado que el art. 1 del CCyC establece que la solución de los casos regidos por la ley civil deben ser resueltos por la ley aplicable, en el diseño de un Código llamado a resolver conflictos. Señala el Dr. LORENZETTI, en comentario al art. 1 que las sentencias deben aplicar la ley, y si hay apartamiento debe declararse su inconstitucionalidad. Lo que en el caso no ha sido invocado. Cuadro que se completa con el art. 4 que impone la obligatoriedad de las leyes para todos, sean ciudadanos, extranjeros, etc., con base en la garantía constitucional de igualdad de la ley (LORENZETTI, Código Civil y Comercial comentado, Editorial pág. 26 y ss y 43 y ss).

No ha sido rebatido que la vivienda en que reside el actor y su familia cumple con tales características, en el marco normativo actual y para el caso de autos, debe considerarse que los salarios del Sr. Azulay se han movido en su cuantía (columna denominada sueldo neto en Anexo V de la pericial contable rendida en autos) para alcanzar en el mes de abril de 2021 un aumento acumulado del 70,35%, y que al momento de la realización de la pericia el monto de la cuota por él asumida en su contratación con la demandada, representaba una incidencia del 14,67% sobre el salario, respecto de los cuales y salvo en los meses de enero de 2019 y julio del mismo año que superó el 20%, no ha alcanzado nunca el tope del 35% del que hemos hablado.

Por lo que, a la luz de la normativa de aplicación Ley 27451, Decretos dictados en su marco y Comunicaciones del Banco Central, 12099 y 12123, ss. y ccs., el contrato del actor no se halla dentro de los parámetros de corrección que el marco de emergencia ha establecido para este tipo de contratos.

La aplicación de normas legales ajustadas a la Carta Magna se compadece con el apotegma de la "constitucionalización del derecho privado", que pregonan los autores e impide apoyar los pronunciamientos judiciales en leyes violatorias de aquélla, aunque en los Fundamentos aclaran que "constituye acendrado principio cardinal de interpretación, que el juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla" (MASCIOTRA Mario, Poder - deber de decisión y de fundamentación a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación, publicado el 8 de Agosto de 2017, EL DERECHO, Id SAIJ: DACF180262).

Las leyes de orden público son aquellas cuya observancia es necesaria para el mantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal convivencia y que, por lo tanto, no pueden ser dejadas de lado por los particulares, estas leyes resultan obligatorias en todo el territorio nacional, de allí su imperatividad. (conf. Conna, 3CC).

Los magistrados se hallan constreñidos a la aplicación de la ley en virtud de la mencionada imperatividad, cuya administración se vuelva así obligatoria. La única forma de inaplicar la norma es en tanto no sea subsumible el caso o en virtud de su repulsa en tanto desencaje con la Constitución Nacional, requiriendo necesariamente, en este último caso de declaración de incompatibilidad constitucional en virtud de fundadas razones a tenor de la calidad de ultima ratio que presenta esta declaración. (CSJN Fallos 243:449, Fallos 202:456. Fallos 247:121, Fallos 313:1513, entre varios otros; esta Corte en Ampros, T.: 584 F.: 69, entre muchos otros).

Por lo que la aplicación de las normas imperativas conduce al Tribunal a rechazar la pretensión revisora, por las consideraciones apuntadas.

Aún a la luz de las normas protectorias del consumidor utilizadas para realizar el análisis aquí llevado a cabo, ello ocurre, desde que la interpretación más favorable contenida en el art. 37 (Ley 24.240) no conduce a la inaplicabilidad de la normativa de mención, que lo favorece al poner un tope, no alcanzado por el actor, a la incidencia de los ingresos. Destaco como lo efectuara la instancia de grado que la nulidad de las cláusulas declaradas se mantiene por inacción procesal de la demandada, es decir las cláusulas II.2, que prevé la ejecución privada del crédito; la cláusula III.7, que implicaba para el deudor la renuncia a la invocación de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento, e incluso a la teoría de la imprevisión, y finalmente la cláusula III.9 que prevé el débito automático de la cuenta del deudor del monto de la cuota.

2.- La cuestión atinente al auto de fs. 200.

Plantea en específico la recurrente que el fallo cuestionado ha omitido ponderar la firmeza del auto de fs. 200 por el cual la jueza de origen con los argumentos allí establecidos dispuso una instancia de renegociación contractual de 90 días, que no condujo a resultados exitosos.

Sin embargo, no asiste razón a la actora recurrente por cuanto la solución de este apartado se encuentra en la consideración de la cosa juzgada, que sólo se predica de las sentencias definitivas, en torno a su irrevocabilidad. Parto por considerar que no existe cosa juzgada respecto de un auto interlocutorio incidental, pues se ata el instituto a la irrevocabilidad de la sentencia definitiva, cualidad que se adiciona a la sentencia para aumentar su estabilidad. (in re Abrego, LS 577-209).

Por otra parte, la defensa de la accionada frente a la pretensión accionante, desplegada en la contestación de la demanda, se ubica en la previsibilidad y resiste la constitución de los requisitos del instituto de la teoría de la imprevisión, con lo cual mal podría considerarse que ha consentido tales postulados.

Estas consideraciones me conducen al rechazo del recurso y tornan en innecesario el análisis del resto de los agravios

Una reflexión final.

Rememoro que el sistema que vino a regular la Ley 27271 constituyó la posibilidad para diversas familias de acceder a su vivienda familiar de carácter propio. Es decir, no es un sistema destinado a la inversión inmobiliaria sino para la adquisición de la casa propia.

En este cometido, no comparto las argumentaciones que realiza la sentencia en crisis, y me aparto en forma expresa, de aquello relativo a la consideración del valor actual, en dólares, de la vivienda adquirida y del monto, traducido en dólares, del mutuo originariamente tomado por el deudor hipotecario accionante.

Ello en tanto el análisis de la sentencia cuestionada, tendiente a que el mayor valor de la vivienda le permitiría al deudor, a través de su venta, honrar su deuda y quedar con un saldo, conduce, en definitiva, a la frustración del sistema de adquisición de vivienda denominado casa ahorro, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada, que vino a intentar paliar el déficit habitacional que en forma estructural afecta a la Argentina, permitiendo a los tomadores de dichos créditos acceder a créditos hipotecarios pagaderos a 30 años y así acceder a la casa propia, conforme la regulación del sistema.

El análisis del incremento del valor de la vivienda que traduce una sugerencia de desprenderse del bien puesto en valor por lo cambios del mercado inmobiliario para cancelar su deuda desoye el mandato legal contenido en el sistema de créditos hipotecarios consagrado por la Ley 27271. La situación del actor de autos no constituye un caso de inversión o negocio inmobiliario ya que no existe discusión sobre la circunstancia de que reside en dicha vivienda con su familia.

Este razonamiento de la sentencia en crisis, que retoma el análisis que se hizo en el precedente citado Domine, no es compartido por el Tribunal porque requiere del deudor un sacrificio que frustra en definitiva la finalidad de la ley que le da marco a la contratación.

Si bien así lo sostuvo dicho precedente, entiendo que la situación planteada no trasunta la existencia de contratos conexos, de conformidad con la norma del art. 1073 del CCyC, respecto del mutuo hipotecario y la compraventa inmobiliaria, y por otra parte que la prestación ya cumplida por el Banco accionado se concretó con la entrega en su oportunidad de $1.200.000, que en todo caso se valorizará conforme su propia evolución monetaria y no en el valor de la propiedad, cuando, además, no constituye, -como bien lo señala la actora-, el valor total de la propiedad lo adquirido con el empréstito comprometido, ya que el terreno era propio y lo utilizó para terminar de construir aquello que ya había iniciado.

Por los motivos supra expuestos, y si mi voto cuenta con la adhesión de mi distinguidos colegas de Sala, entiendo que la sentencia recurrida se encuentra suficientemente fundada y es normativamente correcta, aun cuando puedan no compartirse algunos argumentos, por lo que el recurso extraordinario provincial interpuesto debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE Y MARIA TERESA DAY adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE Y MARIA TERESA DAY adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

En virtud de lo normado por el art. 53 de la Ley 24240, cabe formular una serie de apreciaciones.

Como se recordó en Pratici (sentencia de fecha 30/04/20) el art. 53 de la LDC (texto Ley 26361) en su última parte, establece que “Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio.”

Al analizar este artículo los autores sostienen que la sanción de la ley en el modo en que está redactada no obedeció a una concepción restrictiva del alcance de la "justicia gratuita", sino a una cuestión de competencia del Congreso. Tal y como resulta del párrafo citado, legislar otorgando el beneficio de litigar sin gastos sería avanzar sobre facultades no delegadas de las provincias (percepción de la tasa, régimen de imposición de costas), de conformidad con nuestro régimen federal. Sin embargo, de la propuesta aprobada por la Cámara (PERRIOUX, citado por CARDUCCI, Pablo S., El alcance del beneficio de gratuidad en la Ley de Defensa del Consumidor, Cita Online: 0003/014563) se desprende que la intención del legislador, al momento de referirse al "beneficio de justicia gratuita", no fue otra que otorgarle los efectos del beneficio de litigar sin gastos (CARDUCCI, ob. cit.).

En este contexto, cabe agregar que el nuevo CPCCyTM, sancionado por Ley 9001, introdujo dentro de los llamados procesos de conocimiento especiales, los procesos de consumo de mayor cuantía, a partir del art. 204. Disposición la cual en el apartado I, establece el beneficio de la justicia gratuita con los efectos previstos en el art. 97 del mismo cuerpo legal, adoptando el temperamento señalado.

En el inciso II se prevé la aplicación, en relación con las costas de las reglas generales de los art. 35 y 36 del código de rito, pudiendo el Tribunal eximirlas total o parcialmente cuando el consumidor vencido por circunstancias especiales demuestre haber litigado con razón probable y buena fe. A ello debemos adicionar que conforme el precedente Binaria del 27/09/2021, el rechazo del rubro daño punitivo no lleva costas.

En este panorama, considerando la multiplicidad de decisiones que existen sobre la temática y la apoyatura legislativa a la protección de la posición del deudor hipotecario en UVAs, corresponde imponer las costas por el rechazo del recurso analizado, en el orden causado. (art. 204 del CPCCyTM)

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE Y MARIA TERESA DAY adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 19 de octubre de 2.023.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto por el Sr. Marcos Enrique Azulay, y en consecuencia confirmar la sentencia dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos N° 13-05346803-3((010303-55632)), caratulados: “AZULAY MARCOS ENRIQUE C/ BBVA BANCO FRANCES S.A. P/ PROCESO DE CONSUMO.-

II.- Imponer las costas de la instancia extraordinaria en el orden causado.

III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales devengados hasta el momento en que exista regulación en las instancias de grado.

NOTIFIQUESE.